У літературі зустрічаються твердження, що розгляд подань слідчого про проведення слідчої дії повинен здійснюватися у присутності потерпілого, підозрюваного чи обвинуваченого, його захисника [8, с. 46]. Ми вважаємо, що така точка зору є необґрунтованою, оскільки не враховує необхідності збереження таємниці досудового розслідування, а також те, що максимальна ефективність цих слідчих можлива лише за умови їх раптового проведення.
Ми вже зазначали, що підставами для проведення слідчих дій можуть бути не лише докази, а й фактичні дані, які містяться в матеріалах оперативно-розшукової діяльності. Це покладає на суд обов’язок з особливою ретельністю перевіряти обгрунтованість подань, у яких слідчі посилаються на матеріали оперативно-розшукової діяльності.
Так, наприклад, слідчий СВ УМВС України в Кіровоградській області М. звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда із поданням про проведення обшуку житла та іншого володіння особи. Суддя, розглянувши подання та матеріали кримінальної справи, встановив, що протягом 2007 р. – січня 2008 р. слідчий М. неодноразово звертався до суду з поданням про проведення обшуків житла та іншого володіння різних жителів м. Кіровограда та Кіровоградської області. Подання мотивувались тільки рапортом оперативного працівника, будь-яких інших підстав, доводів, щодо необхідності проведення обшуку слідчим не надавалось. Враховуючи викладене, суддя дійшов висновку, що слідчий не вказав достатніх підстав для проведення обшуку в житлі К., а тому відмовив у проведенні такої слідчої дії [9].
Звернемося також до аналізу правової підстави для накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку – постанови голови апеляційного суду чи його заступника. Відповідно до ч. 4 ст. 187 КПК України ця постанова виноситься на основі відповідного подання слідчого за погодженням з прокурором. Якщо йдеться про апеляційний суд, то погоджувати подання слідчого повинні: заступник Генерального прокурора України, прокурор Автономної Республіки Крим, а також області, міст Києва і Севастополя чи прирівняні до них прокурори, як це передбачено, наприклад, у ст. 156 КПК України. Як зазначає С. М. Стахівський, законодавець, «підіймаючи на такий рівень дачу згоди на провадження названих слідчих дій, керувався добрими намірами – посилити гарантії прав та свобод громадян України та забезпечити законність проведення даних слідчих дій». Однак на практиці це призвело до того, що фактично ці норми не застосовуються [1, с. 15]. Крім того, «наявність зазначеної виключної компетенції у голови апеляційного суду несе в собі вагому загрозу впливу на неупередженість місцевого суду, якому доводиться розглядати відповідні справи по суті» [7, с. 34]. У зв’язку з цим вчені вважають за необхідне вирішення питання про накладення арешту на кореспонденцію передати з апеляційного суду до місцевих судів за місцем провадження досудового слідства [8, с. 175; 10, с. 56]. Крім того, огляд затриманої кореспонденції згідно з ч. 1 ст. 187-1 КПК України проводиться за рішенням суду. Але при цьому не вказано, який суд повинен виносити таке рішення. Зважаючи на це, також пропонується ч. 5 ст. 187 КПК України доповнити положенням про те, що суддя виносить постанову не лише про накладення арешту на кореспонденцію, й про дачу згоди на її огляд [11, с. 208-209]. Ми підтримуємо зазначену позицію і вважаємо, що вона сприятиме оптимізації процесу розслідування. До того ж ,за умови такої законодавчої регламентації видається за необхідне надати прокуророві право подавати апеляцію до апеляційного суду на постанову судді про відмову у проведенні зазначених слідчих дій.
Водночас не зовсім вдалою видається пропозиція Д. Б. Сергєєвої спростити процедуру отримання дозволу на накладення арешту на кореспонденцію та визнати юридичною підставою проведення цієї слідчої дії постанову слідчого, винесену на підставі письмової заяви особи, з каналів зв’язку якої буде зніматися інформація, з санкції прокурора [7, с. 10]. Оскільки, як вже наголошувалось, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст. 62 Конституції України). Тобто, статус підозрюваного чи обвинуваченого ще не дає підстави для позбавлення її гарантій конституційних прав та свобод, яким є порядок отримання дозволу на проведення зазначеної слідчої дії.
Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 02.11.2006 р. у справі «Волохи проти України» зауважив, що ризик свавільного втручання державних органів у права людини є особливо очевидним в умовах, коли повноваження виконавчої влади здійснюються таємно. Тому національне законодавство повинно передбачати механізм ефективного захисту особи від зловживань. Такі гарантії захисту мають бути чітко встановлені законом та застосовуватися для нагляду за діяльністю відповідних органів та служб [9, с. 33].
Такий підхід набуває особливого значення в рамках Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу [12].
Однак ст. 187 КПК України, яка регламентує накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку, не передбачає механізму, який би міг гарантувати дотримання зазначених положень на практиці. Європейський Суд у цій справі констатував порушення ст. 13 Конвенції на тій підставі, що законодавство України не забезпечує особу, щодо якої застосовуються заходи спостереження, належними гарантіями захисту, оскільки воно не передбачає обов’язку повідомляти особу про заходи спостереження, які було застосовано до неї.
Враховуючи викладене вважаємо за необхідне доповнити ч. 9 ст. 187 КПК України таким положенням: «Після скасування арешту, накладеного на кореспонденцію, та зупинення зняття інформації з каналів зв’язку слідчий зобов’язаний роз’яснити особі, стосовно якої були проведені ці слідчі дії, можливість оскаржити постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку у вищестоящому суді.
У разі встановлення судом незаконного проведення зазначених слідчих дій особа має право на відшкодування шкоди у розмірах і в порядку, визначеному Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду»». З метою реалізації особою наданого їй права пропонується також п. 1-1 ст. 2 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» після слів «… обшуку, виїмки…» доповнити словами «накладення арешту на кореспонденцію, зняття інформації з каналів зв’язку».
Як правило, діяльність суду на стадії досудового розслідування гарантує законність та об’єктивність прийнятого рішення. Однак мають місце випадки, коли дія цього процесуального інституту не сприяє встановленню об’єктивної істини у справі і призводить до затягування слідства.
Так, наприклад, постановою Апеляційного суду м. Києва відмовлено у задоволенні подання слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України про дачу дозволу на проведення виїмки документів за місцем роботи судді Приморського районного суду м. Одеси та в інших приміщеннях цього суду.
Слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України, який розслідував кримінальну справу, порушена щодо гр. І. за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КПК України, звернувся до Апеляційного суду м. Києва із поданням про надання дозволу на виїмку матеріалів цивільних справ та, за позовами гр. І. до гр. К., журналів обліку вхідної та вихідної кореспонденції, журналів реєстрації справ за 2004 рік.
На обґрунтування необхідності проведення такої слідчої дії в поданні слідчого зазначалось, що в період з вересня по грудень 2004 р. підозрювана гр. І. підробила два договори купівлі-продажу, укладені, нібито, з гр. К. Надалі гр. І. звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з позовами про визнання цих договорів дійсними і визнання за нею права власності на зазначені об’єкти нерухомості. Цим судом винесено два рішення, якими позови були задоволені.
Крім того, у поданні стверджувалось, що під час розслідування гр. К. заперечувала факти укладення угод з гр. І. та свою присутність у судових засіданнях при розгляді цивільних справ за позовами гр. І. до неї.
Відмовляючи у задоволенні подання слідчого про дозвіл на виїмку необхідних документів, суд у постанові послався на те, що органи слідства не пред’явили конкретного обвинувачення гр. І., що слідчий у своєму поданні просить провести виїмку в службовому кабінеті судді Г., висловлюючи припущення, що суддею Г. були ухвалені завідомо неправосудні рішення у зазначених цивільних справах без порушення кримінальної справи, що вилучення журналів обліку вхідної кореспонденції та реєстрації справ за 2004р. порушить нормальну діяльність судів.
Із цими доводами суду не можна погодитися, оскільки у поданні слідчого відсутні будь-які висловлювання чи припущення про те, що постановлені суддею Г. судові рішення в цивільних справах за позовом гр. І. є неправосудним, та про те, що виїмку документів необхідно провести в службовому кабінеті цього судді.
Проаналізувавши надані документи колегія судді кримінальної палати Верховного Суду України встановила, що в суді дійсно наявні документи, які мають значення для розслідування кримінальної справи, порушеної щодо гр. І. Вони знаходяться як в матеріалах двох цивільних справ за позовами гр. І. до гр. К., так і в журналах обліку вхідної та вихідної кореспонденції та в журналі реєстрації справ за 2004 рік [5, с. 255-257].
У такому випадку, діючи відповідно до вимог ст. 178 КПК України, суд мав усі підстави для надання дозволів на виїмку цих документів, але з надуманих мотивів залишив подання слідчого без задоволення.