В.В. Николюк, В.В. Кальницький і В.Г. Шаламов вважають, що витребування матеріалів в стадії порушення кримінальної справи не може носити примусовий характер, а передбачає згоду володільця на їх передачу органу дізнання, слідчому, прокурору. Коли вилучення предметів або документів здійснюється примусово шляхом обшуку або виїмки, про це прямо вказується в законі (ст. 178 КПК України). Ст. 97 КПК України подібного припису не містить, оскільки кримінальна справа ще не порушена і розслідування не ведеться. Примусове, проти волі володільців, вилучення у них предметів і документів до порушення кримінальної справи являє собою перевищення наданих законом повноважень [8, с. 76].
Відсутність у чинному законодавстві санкцій за відмову від виконання вимоги про видачу документа, на думку А. Маркелова, є основною відмінністю, яке відрізняє витребування документів від слідчих способів їх одержання. На підтвердження своєї позиції, автор вказує, що при витребуванні не відбувається істотного обмеження прав і законних інтересів громадян [1, с. 124].
А.М. Ларін вказує на те, що законодавець відрізняє право вимагати пред’явлення предметів і документів після порушення кримінальної справи і право вимагати предмети і документи до прийняття рішення про порушення кримінальної справи [2, с. 6].
Отже, проаналізувавши точки зору науковців, приходимо до висновку, що вирішення питання про те, чи забезпечується витребування певних матеріалів державним примусом, чи воно має суто добровільний характер, повинно залежати від стадії кримінального процесу, у якій воно має місце. У стадії порушення кримінальної справи в силу принципу недоторканності особи застосування державного примусу не може мати місце. На вказаній стадії передбачається добровільність та безконфліктність. Не вступаючи всупереч із законом, примусове вилучення предметів, документів та інших матеріалів може здійснюватися до порушення кримінальної справи лише в рамках огляду місця події (ст. 190 КПК України) або в процесі адміністративної діяльності (ст. ст. 243, 244 КУпАП).
Що стосується стадії досудового розслідування, то у ст. 66 КПК України законодавець чітко й однозначно вказав на обов’язковість виконання всіма громадянами, підприємствами, установами й організаціями вимог особи, у провадженні якої перебуває кримінальна справа. Однак, не дивлячись на таку категоричність, законодавець не передбачив відповідальності за невиконання зазначених вимог та можливість застосування заходів кримінально-процесуального примусу.
Для того, щоб знайти правильний шлях вирішення зазначеної прогалини у кримінально-процесуальному законі, слід проаналізувати поняття кримінально-процесуальної норми, визначити її структурні елементи та з’ясувати значення кожного з них.
В.М. Тертишник визначає кримінально-процесуальні норми як встановлені державою загальнообов’язкові правила поведінки суб’єктів кримінально-процесуальних відносин, що забезпечуються системою державного примусу та іншого впливу і мають своїм завданням ефективне здійснення кримінального судочинства [2, с. 32].
На думку М.М. Михєєнко, В.Т. Нор, В.П. Шибіко, кримінально-процесуальна норма – це встановлене державою, загальне і обов’язкове правило поведінки суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності, що виконується добровільно або його виконання забезпечується силою державного примусу шляхом притягнення до юридичної відповідальності [1, с. 24-25].
Деякі науковці визначають норму кримінально-процесуального права як встановлене законом обов’язкове правило, що містить вказівку на умови його виконання, суб’єктів відносин, що ним регулюються, їх права та обов’язки, санкції за невиконання обов’язків або за порушення заборони [6, с. 40].
Як бачимо, ключовими словами при розкритті змісту та визначенні поняття кримінально-правових норм є: «встановлені державою, законом», «загальнообов’язкові правила поведінки», «державний примус».
Відповідно до загальної теорії права, юридичний припис має складатися з гіпотези, диспозиції та санкції, що являє собою сукупність взаємопов’язаних елементів норми, покликаних забезпечувати регулювання суспільних відносин в сфері кримінального судочинства.
У загальних рисах зазначимо поняття складових елементів кримінально-процесуальної норми і з’ясуємо їх наявність у нормах, які регламентують витребування певних матеріалів уповноваженими посадовими особами та органами.
Гіпотеза – це частина норми права, яка вказує на ті фактичні обставини, наявність яких є умовою виникнення передбачених у диспозиції прав і обов’язків [7, с. 284]. Гіпотеза відповідає на питання: «Коли?», «Де?», «За якої умови?», «В якому випадку?». Вона визначає можливості застосування правил поведінки, що містяться у її диспозиції.
Диспозиція – це така частина норми права, в якій викладений зміст правила поведінки і сформульовані права й обов’язки, яких суб’єкти суспільних відносин набувають при наявності умов, передбачених гіпотезою норми. Диспозиція є центральною частиною норми права в тому розумінні, що інші дві частини, гіпотеза і санкція, є похідними від неї, логічно обумовленими диспозицією [7, с. 282].
Санкція – структурна частина правової норми, яка містить вказівку на можливі заходи державного впливу на порушника цієї норми, тобто встановлює невигідні наслідки на випадок невиконання правила, визначеного в диспозиції. Вона є логічно завершальним елементом структури норми права, який обумовлений існуванням диспозиції. Санкція є виразом осуду і примусу, який застосовується державою до суб’єкта суспільних відносин при порушенні ним вимог норми права. Створення тих або інших несприятливих наслідків для правопорушника є метою санкції. Ці наслідки можуть знайти вираз у різних формах: у примусі до здійснення певних дій; у визнанні недійсними певних діянь; у зміні правового статусу тих або інших суб’єктів та ін. [7, с. 152].
Для кримінального процесу найбільш характерним є імперативний метод правового регулювання, відповідно до якого регулювання суспільних відносин, що виникають, розвиваються і припиняються у процесі розслідування кримінальних справ, здійснюється за схемою «обов’язок – відповідальність» [8, с.38]. Існування санкцій у кримінально-процесуальних нормах є основним засобом забезпечення досягнення мети кримінального процесу. Але, аналізуючи норми кримінально-процесуального закону, приходимо до висновку, що в кримінально-процесуальному праві норми, що формулюють головним чином диспозицію, прямо чи опосередковано гіпотезу і, безпосередньо не називають санкцію, складають більшість. У зв’язку з цим у процесуальній літературі висловлена думка про те, що багато процесуальних норм не містять санкції за порушення встановлених процесуальних правил кримінального судочинства, тому що їх виконання забезпечується авторитетом закону, державним обов’язком особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду виконувати належним чином покладені на них повноваження [3, с. 57]. Ця думка не знайшла підтримки у теорії кримінального процесу. Більшість вчених-процесуалістів вважають, що санкція є необхідним елементом кожної правої, в тому числі і процесуальної, норми [6, с. 231]. Вказаної точки зору дотримуємось і ми.
Треба зазначити, що структурні елементи кримінально-процесуальних норм можуть бути розміщені не лише у різних частинах одного нормативно-правового акту, наприклад кримінально-процесуальному законі, а й у різних нормативно-правових актах. Наприклад, у процесуальній діяльності органи дізнання керуються кримінально-процесуальними нормами, структурні елементи яких можна віднайти не лише в КПК України, а й у законах України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність» та у інших законодавчих актах.
Санкції поділяються на правовідновлюючі і штрафні (каральні) [7, с. 321]. Сутність правовідновлюючих санкцій полягає в охороні ними правопорядку шляхом усунення або зведення до мінімуму шкоди, завданої процесуальним правопорушенням. Їхня безпосередня дія спрямована на відновлення правовідносин: на примусове виконання обов’язку або відновлення порушених прав. Правовідновлюючі санкції, як і будь-які інші правові санкції, передбачають владний примус і негативну оцінку, що повинен понести суб’єкт, який допустив неправомірні дії чи рішення. Але тут примус спрямований не на особу, а на приведення у відповідність до закону порядку відносин, що був порушений цими діями чи рішеннями. Таким чином, застосування правовідновлюючої санкції слугує гарантією правильного спрямування справи, законного і обґрунтованого виконання слідчих і судових дій, реалізації процесуальних прав і обов’язків» [6, с. 233]. До санкцій такого виду належать санкції норм, що регулюють привід обвинуваченого, підозрюваного, свідка, потерпілого. Обов’язок цих учасників досудового розслідування з’явитися за викликом слідчого виникає з моменту одержання ними повістки або іншого повідомлення про виклик. Неявка їх без поважних причин є підставою для застосування даної санкції. Застосування санкцій у вигляді примусового виконання обов’язку характеризується «значною репресією» тому їх у кримінально-процесуальному праві мало. Вони охороняють, як правило, ті норми, порушення вимог яких може спричинити суттєві негативні наслідки для результатів провадження у справі. Дійсно, сподіватися на ефективність досудового та судового провадження за умов, коли суб’єкти кримінально-процесуальних відносин не виконують покладених на них обов’язків, не доводиться. Тому слід цілком погодитися з думкою про те, що примусове виконання обов’язку є найбільш ефективним засобом захисту нормативних приписів, бо завдяки його застосуванню досягається той результат, який був передбачений нормою права першопочатком 19, с. 162].
Серед каральних (штрафних) санкцій норм кримінально-процесуального права є й адміністративно-правові санкції. Наприклад, за злісне ухилення свідка, потерпілого, перекладача від явки до органів досудового слідства чи дізнання передбачена адміністративна відповідальність (ст. 1854 КУпАП).