Соответственно акции помимо известной имущественной ценности за каждую единицу (акция как единичная ценная бумага, одна из всего выпуска) могут обладать дополнительной ценностью[9], если наряду с минимальным набором прав, заключенных в каждой единичной акции, в совокупности как определенный пакет ценных бумаг они получают дополнительные права, соответствующие доле в уставном капитале. В качестве примеров существования дополнительной ценности, отражающей корпоративный контроль, можно указать на контрольные или блокирующие пакеты акций (25, 50 и 75 процентов голосующих акций от общего количества акций конкретного акционерного общества плюс одна акция; 50 процентов голосующих акций от общего числа голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, 100 процентов всех размещенных акций и т. д.), а также все ситуации, когда в хозяйственном обществе определенные решения принимаются всеми участниками (акционерами) единогласно — здесь голос любого участника решающий, а потому каждый участник обладает весомым корпоративным контролем.
Нередко для получения контроля над акционерным обществом достаточно приобрести некоторое количество акций, возможно, даже не составляющее контрольного пакета (50 процентов плюс один голос), после чего смысл в приобретении оставшегося количества акций для такого приобретателя конкретного пакета акций просто утрачивается — зачем тратиться на приобретение того, что в общем-то уже не нужно[10].
Правовым механизмом, обеспечивающим права акционеров при перераспределении корпоративного контроля, выступает обязательное предложение, при котором лицо, намеревающееся приобрести какую-то долю акций, после приобретения акций свыше определенного порогового значения, в независимости от конечной цели, должно также предложить продать ему акции всем прочим акционерам[11].
Таким образом, законодательно формализуется в пороговом значении (в российском порог установлен на отметке свыше 30 процентов голосующих акций) показатель, который, как предполагается, указывает на существенное изменение расстановки сил внутри акционерного общества.[12]
В Евросоюзе нормы, регулирующие процедуру поглощения, действуют, как на общеевропейском уровне, так и на уровне отдельных стран. Выше уже отмечалось, что зарождение понятия «поглощение» берет свое начало в англо-саксонской системе права, поэтому нет ничего удивительного, что первая законодательная база в этой сфере появилась в Великобритании. Это был Кодекс Сити о поглощениях 1968 года (TheCityCodeonTakeovers)[13], разработанный специальной неправительственной организацией – Комиссией Сити по поглощениям и слияниям (ThePanelonTakeoversandMergers) по инициативе Банка Англии. Положения названного Кодекса не имеют силы закона, однако, в общем, его придерживаются все компании Великобритании, как только инициируется поглощение компании, отвечающей критериям, детально описанным в Кодексе[14].
Как отмечают большинство комментаторов,[15] наиболее принципиальные положения Кодекса были так или иначе заимствованы большинством европейских стран в ходе принятия ими национальных законов, посвященных поглощениям, однако на европейском уровне некоторое время сохранялись различия в деталях, обусловленные, главным образом, протекционистской политикой отдельных государств по отношению к национальным компаниям.
В целях унификации и гармонизации норм на общеевропейском уровне была принята в 2004 году Директива «О поглощениях» (EuropeanDirectiveonTakeoverBids).[16] Её принятие – результат 14-летних горячих дебатов (рабочим названием данного акта было – Тринадцатая Директива). В ходе её принятия значительная часть противоречий была сглажена, и национальные законодательства стран-членов ЕС в области нормирования данной процедуры были приведены к единому знаменателю.
Хотя национальное законодательство на уровне отдельных европейских стран было так или иначе заимствовано из Кодекса Сити о поглощениях, всё-таки, некоторые различия сохранялись. Несмотря на то, что, как уже говорилось, принятие Европейской Директивы было направлено на гармонизацию норм, результат оказался гораздо меньшим, чем ожидалось. Причиной этому были протекционистские меры, в основном направленные на формирование защитных механизмов.
Как уже говорилось выше, в Соединенных Штатах Америки поглощения имеют довольно длительную историю. Регулирование процессов поглощений в правовой системе США возможно как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов. Хотя следует отметить, что регулирование на федеральном уровне является обязательным для применения на всей территории страны, поэтому рассмотрим именно федеральное американское законодательство в этой области.
Механизм перераспределения корпоративного контроля был законодательно закреплен в американском праве с принятием в 1968 г. так называемого Законом Уильямсона,[17] положившего начало специальному регулированию подобной процедуры. Предшественником закона, непосредственно регулирующего слияния и поглощения является Закон о ценных бумагах 1933 г. и Закон о торговле ценными бумагами 1934 г. - (TheSecuritiesActof 1933[18]. и TheSecuritiesExchangeActof 1934[19])
30 июля 2002 г. Президент Буш подписал Закон Сарбанеса-Оксли (Sarbanes-OxleyAct)[20], который представляет собой одно из самых значительных событий по изменению федерального законодательства СШАhttp://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A1%D0%A8%D0%90 по ценным бумагам за последние 60 лет, а также значительно ужесточает требования к финансовой отчетности к процессу её подготовки.
Для американского подхода к нормированию поглощений типично, что во главу угла здесь ставится не обязанность лица, поглощающего другую компанию, предложить продать акции всем акционерам, а введение обязанностей по раскрытию информации. Кроме того, в отличие от европейского подхода, менеджмент компании-цели наделяется широчайшими полномочиями по противодействию поглощению, если сочтет необходимым в интересах акционеров или корпорации противодействовать поглощению. Также предусматривается обязанность по раскрытию информации о каждом приобретении пакета акций, превышающем пять процентов от размещенных акций[21].
В ходе активных процессов концентрации и перераспределения акций миноритарные акционеры, с учетом сравнительной слабости инструментов корпоративного управления и высоких издержек использования судебной системы, не имели достаточных гарантий сохранения эквивалента денежной оценки принадлежащих им прав. Старая редакция Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ об АО) предусматривала дополнительную защиту акционеров в виде права продать принадлежащие им ценные бумаги по цене, сложившейся на момент существенного перераспределения контроля[22]. Однако эта норма фактически не применялась из-за отсутствия законодательно предписанной процедуры реализации, которая бы предусматривала механизмы защиты всех добросовестных участников сделки.
Вызывавший множество критических замечаний проект, вводящий стандартизированный механизм приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ и вытеснения миноритарных акционеров, все же получил силу федерального закона. Указанный механизм был введен Федеральным законом от 5 января 2006 года № 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"[23] (далее — Закон), который вступил в силу с 1 июля 2006 года.
Можно справедливо отметить, что с принятием указанного Закона в регулировании акционерных обществ началась новая веха развития, поскольку впервые законодательно был детально оформлен механизм перераспределения корпоративного контроля, за которым, как свидетельствует опыт зарубежных стран, большое будущее. В первоначальной редакции ФЗ об АО указанный механизм был поверхностно обозначен в ст. 80, однако, как показала правоприменительная практика, он не работал. Основная причина — это несовершенство процедуры, закрепленной прежней редакцией ФЗ об АО, а также круг акционерных обществ, на которые она распространялась.
Стоит отметить, что в Законе, который ввёл детализированный механизм приобретения крупных пакетов акций, не используется ни термин "поглощение", ни термин "вытеснение".
Очевидно, что даже при беглом сравнительном анализе основных принципов, положенных в основание Директивы ЕС о поглощениях[24], и нового российского Закона, вводящего новые детальные правила осуществления поглощений, очевидно, что в общем они ничем особенно не отличаются как в базовых моментах, так и по многим деталям. Поэтому можно вполне обоснованно вести речь о том, что российский законодатель следует европейскому подходу в деле регулирования поглощений. Соответственно назначение отдельных правовых предписаний можно лучше понять, если обращаться к логике правового регулирования, обоснованной европейскими юристами.