4. Правило о денежных средствах.
В качестве оплаты оферент может предложить как ценные бумаги, так и денежные средства. Если предложенная оплата не включает ликвидные ценные бумаги, допущенные к торговле на регулируемом рынке, такая оплата обязательно должна предусматривать денежную альтернативу. Оферент обязан предложить денежную оплату "хотя бы в качестве альтернативы", если он приобрел за деньги ценные бумаги, предоставляющие 5% или более голосов в поглощаемой компании.[42]
При этом принцип равноправия применяется к акционерам "компании-цели" во всех случаях поглощения: добровольное или обязательное. Остальные же принципы применяются только к обязательным предложениям о покупке.[43]
Акционерный закон Германии[44] устанавливает ряд правовых механизмов, применяемых для защиты прав миноритарных акционеров: ограничение права голоса по акциям, требование квалифицированного большинства голосов акционеров при принятии решений по наиболее важным вопросам общества; право созыва общего собрания акционеров общества, внесения вопросов в повестку дня общего собрания и другие.[45] В Германии такие механизмы составляют эффективную и четко организованную систему сдержек и противовесов. Значимым для защиты прав миноритарных акционеров является и принцип юридического равенства акционеров, закрепленный в § 53а Акционерного закона. При этом существенную роль играет суд. Так, требование о приобретении акций должно направляться через специализированный Земельный суд Франкфурта-на-Майне, который проверяет требование на соответствие действующему законодательству, а затем публикует его[46]. Такая процедура повышает предварительный контроль над механизмом выкупа акций, тем самым снижая основания для его обжалования миноритариями, что создает дополнительные гарантии обеспечения их интересов[47].
Специальное правовое регулирование осуществляется в Великобритании в соответствии со статьями 429.1 Закона о компаниях 2006 г.[48], последние поправки к которому вступили в силу 01 марта 2009 года. Если в период действия предложения о покупке акций поглощаемой компании лицо приобрело или заключило договоры о приобретении не менее 9/10 процентов акций этой компании, то акционеры, не принявшие предложение о покупке акций, вправе требовать приобретения у них принадлежащих им акций таким лицом[49]. Интересно, что в Великобритании отсутствует какое-либо требование для определения справедливой цены при добровольном предложении.[50] В то время как, например, в Германии четко установлено, что такая цена должна быть не ниже рыночной.[51]
Во Франции акционерное большинство имеет практически неограниченную власть, а права миноритарных акционеров недостаточно обеспечены законодательством. Защите прав последних могут служить специальные положения устава акционерного общества (например, ограничивающие количество голосов, принадлежащих одному акционеру, или, напротив, предоставляющие право двойного голоса), но и соглашения по различным вопросам (например, соглашение, по которому у мажоритарных акционеров возникает обязательство приобрести акции, принадлежащие миноритарным акционерам, по требованию последних в определенных случаях: недостаточная прибыль, изменение структуры акционерного капитала не в интересах миноритариев и др.)[52].
В американской литературе миноритарный акционер понимается как владелец такого незначительного количества акций корпорации, что он не имеет возможности контролировать управление корпорацией или избирать ее директоров[53]. Учитывая сложившуюся в США двухзвенную структуру органов управления корпорации[54], под контролем акционеров может находиться деятельность совета директоров - органа, осуществляющего управление корпорацией и контроль за ведением ее дел.
Законами штатов США акционеры наделяются специальными правами при поглощениях. Наиболее значимо из них право акционера требовать определения "справедливой цены" (fair value) принадлежащих ему акций путем оценки их стоимости и последующего выкупа акций по такой "справедливой цене" (appraisal right)[55]. Названное право позволяет миноритарному акционеру, несогласному с принятым большинством решением о существенных изменениях в структуре и деятельности корпорации и не имеющему возможности повлиять на содержание такого решения, выйти из корпорации и получить справедливое возмещение стоимости его акций[56].
Законы отдельных штатов предусматривают различные основания возникновения у акционеров права требования оценки и выкупа акций. Так,
§ 262 Общего корпоративного закона штата Делавэр предоставляет акционеру такое право в случае реорганизации корпорации в форме слияния или присоединения, если акционер не голосовал за принятие решения о реорганизации или письменно не выразил своего согласия на реорганизацию[57]
Четко регламентируя процедуру реализации права акционеров требовать оценки и выкупа акций, законы штатов вместе с тем обычно не предусматривают детально разработанного метода оценки стоимости акций участника корпорации, несогласного с ее решением по соответствующему вопросу. Во многих штатах цена выкупаемых акций определяется как их рыночная цена, в то время как в штате Делавэр, например, суд оценивает не только стоимость самих акций, но и размер возможного дохода по ним[58].
Специальным правом, служащим защите интересов миноритарных акционеров, является право акционера на обращение в суд с производным (косвенным) иском (derivative suit (action)) в защиту интересов корпорации к лицам, причинившим своими действиями убытки корпорации и косвенно - мелким акционерам. Производные иски используются не только в США[59], но и в других странах англо-саксонской правовой системы, например в Великобритании, Канаде[60]. Косвенные иски известны также и российскому праву. Обычно такие иски предъявляются к управляющим в случаях злоупотребления ими своими полномочиями, при нарушении ими возложенных на них "обязанностей доверенных лиц" корпорации и акционеров (fiduciary duties).[61]
Специфика и сложность трансграничных сделок обусловливаются наличием международного фактора. Если приобретается компания, которая имеет физический актив, штаб-квартиру или операции в более чем одной юрисдикции, возникает очевидная необходимость решения вопросов в рамках различных юрисдикций. Чем больше покупается активов, чем в большем количестве юрисдикций находятся активы, тем соответственно более сложным и комплексным становится анализ с точки зрения различных отраслей права.
Коллизионные вопросы трансграничных поглощений по общему правилу регулируются правом того государства, где находится зарегистрированный офис компании и где ее акции допущены к публичному размещению. Однако если зарегистрированный офис компании находится в одном государстве, а ее акции допущены к публичному размещению в другом государстве или акции компании находятся в биржевом обращении нескольких стран, то применимое право определяется следующим образом:
1. Право государства-участника, в котором находится соответствующий компетентный орган, - вопросы вознаграждения, предложенного в рамках поглощения; вопросы процедурного характера; содержание документа об оферте; раскрытие информации.
2. Право государства, в котором зарегистрирована поглощаемая компания, - вопросы раскрытия информации сотрудникам поглощаемой компании; корпоративные вопросы (объем контрольного числа голосов, исключения из обязанности сделать оферту, действия совета директоров поглощаемой компании, нацеленные на срыв поглощения); процент прав голоса, подтверждающий контроль над компанией, и метод его расчета.[62]
Наиболее важной является категория личного статута (lex societatis), поскольку именно на ее основе решается вопрос о признании этого лица субъектом права, о структуре органов юридического лица, об ответственности участников и т.д.[63] Набор вопросов в области поглощений приблизительно одинаков для каждой из вовлеченных юрисдикций. Однако ответы на них могут быть разными с точки зрения корпоративного, контрактного (договорного), антимонопольного, природоохранного и другого законодательства.
Даже если договор регулируется российским правом, при проведении трансграничных сделок необходимо знать и учитывать требования иностранного законодательства. К примеру, правоспособность иностранного юридического лица определяется по законодательству места его регистрации, а именно от правоспособности зависит сама возможность вступления иностранной компании в сделку[64]. Кроме того, законодательство большинства государств предусматривает, что, если в нем содержатся обязательные для применения нормы, они будут применяться к сделке независимо от того, что сама сделка регулируется иностранным правом. Как правило, такие нормы применяются либо в силу прямого указания на их применение, либо в силу того, что нормы имеют особое значение в регулировании делового оборота. Поэтому даже при условии применения российского права к сделке могут применяться императивные нормы иностранного права, которые необходимо учитывать, если они противоречат российским нормам.