В современной юридической литературе нет единого мнения о месте военной службы в системе государственной службы Российской Федерации. Ряд авторов относит военную службу к военизированной государственной службе. Кроме военной к военизированной государственной службе они относят также службу безопасности, пограничную и органы внутренних дел[6]. Бахрах Д.Н. называет военную службу разновидностью милитаризованной службы, наряду с милицейской, военизированной (внутренней службой в системе МВД России, военизированной охраной МПС России, горноспасательной службой и др.)[7]. Старилов Ю.Н. указывает на принадлежность военной службы, без указания ее места в системе, к государственной службе[8]. Наиболее точно указывает место военной службы в системе государственной службы Манохин В.М., который считает военную службу разновидностью федеральной государственной службы[9].
При разрешении указанной проблемы, необходимо исходить из того, что военная служба осуществляется от имени и в интересах государства, на основании принципов и положений, установленных действующим законодательством Российской Федерации. Только государство для реализации своих специфических функций правомочно создавать органы и организации, в которых предусматривается прохождение военной службы.
Согласно Федеральному закону «О статусе военнослужащих» военная служба по своей сути является особым видом трудовой деятельности. Эта деятельность государственных органов и организаций в целях решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами[10].
Военная служба заключается в повседневном выполнении конкретных воинских обязанностей в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, органах внешней разведки, федеральных органах безопасности, иных воинских формированиях и органах. В Вооруженных Силах Российской Федерации» – это и непосредственное участие в боевых действиях, и повседневная боевая подготовка, все другие виды подготовки и обучения, постоянное совершенствование каждым военнослужащим своего воинского мастерства, несение боевого дежурства (боевой службы), гарнизонной и внутренней службы, выполнение всех уставных требований, соблюдение воинской дисциплины и т.д.[11]
Итак, военная служба, являясь особым видом федеральной государственной службы, представляет собой деятельность граждан, наделенных законодательством особым статусом, заключающуюся в исполнении ими воинских полномочий в учрежденных государством организациях и органах, от его имени, в целях решения его специфических задач в сфере обороны и безопасности, а также решения иных задач, в том числе, не связанных непосредственно с деятельностью в указанных областях, но в то же время имеющих к ней прямое отношение.
Таким образом, военная служба – есть служба государственная со всеми присущими ей основными чертами и принципами государственной службы в России.
Вопрос 2. Правовое регулирование прохождения военной службы по контракту в Российской Федерации.
Прохождение военной службы по контракту – процесс изменения служебно-правового положения военнослужащего в связи с наступлением определенных юридических фактов с момента поступления этого гражданина на военную службу по контракту и до ее окончания[12].
Содержание основных элементов прохождения военной службы по контракту, обусловленных наступлением юридических фактов, связано:
o с заключением новых контрактов военнослужащими;
o с определением должностного положения военнослужащих;
o с присвоением, лишением воинских званий, и восстановлением в воинских званиях военнослужащих;
o с военно-профессиональным обучением, подготовкой и переподготовкой (повышением квалификации) военнослужащих;
o с аттестацией военнослужащих;
o с увольнением военнослужащих с военной службы и восстановлением граждан на военной службе;
o а также с другими обстоятельствами (событиями), с которыми в соответствии с Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе», другими федеральными законами, Положением о порядке прохождения военной службы связано изменение служебно-правового положения военнослужащих [13].
Рассмотрим содержание конкретных юридических фактов, обуславливающих прохождение военной службы по контракту.
Первый из них связан с поступлением граждан на военную службу.
Согласно пункту 10 статьи 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» военная служба по контракту начинается со дня вступления в силу контракта о прохождении военной службы. В рамках указанного исследования целесообразно познакомиться с сущностью, особенностями контракта о прохождении военной службы, сравнить его с иными видами договоров. Рассмотреть вопросы, связанные с заключением (не заключением) нового контракта военнослужащими.
Впервые в отечественном законодательстве норма, закрепляющая право проходить военную службы по контракту появилась с принятием Закона Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. № 4455-1 "О воинской обязанности и военной службе", хотя и ранее офицеры и военнослужащие некоторых составов Российской и Советской армий проходили военную службу на профессиональной основе (в кадрах). В вооруженных же силах иностранных государств контракты о прохождении военной службы давно и широко применяются. Так, подобный контракт заключают военнослужащие рядового и сержантского составов Вооруженных Сил США. Новизна и теоретическая непроработанность доселе неизвестного законодательству Российской Федерации о военной службе порядка вызвала массу теоретических и правоприменительных проблем в деятельности органов военного управления и воинских должностных лиц, непонимание со стороны военнослужащих его правовой природы и сущности.
В Законе Российской Федерации 1993 года "О воинской обязанности и военной службе" действительно закреплялось только самое общее описание контракта о прохождении военной службы, практически устанавливая лишь необходимость его заключения, письменную форму, порядок заключения и виды таких контрактов. Сама же юридическая сущность такого контракта осталась за рамками правового регулирования, что на практике послужило основанием судам применять к контракту о прохождении военной службы, в порядке аналогии закона, общие положения о гражданско-правовом договоре, что противоречило правовой природе воинских правоотношений.
Более последовательно к определению правовой сущности контракта о прохождении военной службы законодатель подошел в федеральных законах от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" и от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", за восемь прошедших лет существования контрактов о прохождении военной службы, была наработана практика применения к ним правовых норм.
До настоящего времени в юридической литературе высказываются самые разные мнения относительно правовой природы контракта о прохождении военной службы. Так, Вахидов А.Т. считает его самостоятельным договором, не являющимся разновидностью какого-либо из известных Российской юридической науке договоров[14]. Алексин Д.В. считает, что этот контракт относится к межотраслевой группе договоров и примыкает к трудовым договорам[15]. На административно-правовой характер контракта о прохождении военной службы указывает Бахрах Д.Н.[16]
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» посредством прохождения военной службы военнослужащие реализуют их конституционное право на труд посредством трудовой деятельности, имеющей ярко выраженную специфику из-за сферы ее применения – оборона и безопасность. Поскольку контрактом о прохождении военной службы опосредуется особый вид трудовой деятельности, постольку указанное обстоятельство на практике может привести к неправомерному отождествлению контракта о прохождении военной службы с понятиями «трудовой договор» и «гражданско-правовой договор», и, как следствие, использование правового регулирования к нему не применимого. Таким образом, необходимо определить правовую природу контракта о прохождении военной службы.
Чем же отличается правовое оформление военной службы от оформления иных форм трудовой деятельности? В чем разница этих контрактов, договоров? В соответствии со статьей 420 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданско-правовой договор является соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Основным принципом правового регулирования гражданско-правового договора является свобода договора, которая характеризуется: свободой волеизъявления и согласования договорных условий, диспозитивностью и формально-юридическим равноправием сторон[17]. На основании статьи 15 ТК Российской Федерации трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем (физическим либо юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон[18]. Трудовой договор определяет правовое положение гражданина как участника определенной кооперации труда в качестве работника данного трудового коллектива.