Проте останнім часом традиційна конструкція підстави цивільно-правової відповідальності стала об'єктом активної критики. Так, В. В. Вітрянський вважає, що підставою цивільно-правової відповідальності (єдиною і загальною) має бути порушення суб'єктивних цивільних прав як майнових, так і особистих немайнових, оскільки цивільно-правова відповідальність являє собою відповідальність одного учасника цивільного обороту перед іншим, відповідальність порушника перед потерпілим, а її спільною метою є відновлення порушеного права на основі принципу відповідності розміру відповідальності розмірові заподіяної шкоди чи збитків[14].
Оскільки речеві позови насамперед спрямовані на відновлення порушеного права власності, відшкодування збитків та компенсацію моральної шкоди забезпечують інші позови, зокрема ті, що ґрунтуються на деліктних правовідносинах. Таким чином, перед судом при розгляді негаторного позову виникне питання про те, які необхідно встановити обставини для його задоволення.
Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користуватися і розпоряджатися майном та факти, які підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей. Вважаємо, що позивач не зобов'язаний доводити наявність чи відсутність вини в діях порушника права власності. Тобто для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об'єктивно Існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Такий висновок є правомірним і не суперечить ст. 48 Закону Вкраїни "Про власність", яка не ставить право власника вимагали усунення будь-яких порушень, у тому числі не поєднаних зрозбавленням володіння, у залежність від суб'єктивного ставлення порушника до своєї поведінки та інших факторів. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення. Однак у судовій практиці спостерігаються й інші тенденції.
Таким чином, предмет негаторного позову становитиме вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення по рушень його права власності, що перешкоджають йому належ ним чином користуватися, розпоряджатися цим майном, тим чи іншим способом (шляхом звільнення виробничих приміщені. власника від неправомірного перебування у них майна третіх осіб, виселення громадян з неправомірно займаних жилих примі щень власника, знесення неправомірно збудованих споруд, ну кладення заборони на вчинення неправомірних дій щодо майна власника тощо).
Таким чином, триваючий характер правопорушення та наявність його в момент подання позову є однією з умов подання негаторного позову. Якщо ж на час подання позову порушення припинилися, то і відпадає підстава для подання негаторного позову. Власник має право в даному випадку вимагати лише відшкодування збитків або застосувати інший спосіб захисту свого права. Другою умовою застосування негаторного позову, на наш погляд, має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже у разі їх наявності власник здійснюватиме захист порушеного права власності не речево-правовими, а зобов'язально-правовими засобами.
Зрозуміло, що дії, якими порушується право власника, повинні бути протиправними, інакше немає підстав для негаторного позову. Так, коли власник за договором житлового найму передасть комусь приміщення для проживання у власному будинку, то хоч це і перешкоджатиме йому самому користуватися цим приміщенням, але він не може вимагати усунення таких “перешкод” у користуванні будинком, бо дії наймача, що користується приміщенням, є правомірним.
Витрати , пов’язані з усуненням порушень прав власника, несе порушник.
Захист права власності здійснюється у випадках, коли позов про витребування майна з чужого володіння або про усунення перешкод у розпорядженні чи користуванні майном пред’являється не безпосередньо власником, а особою , яка володіє майном в силу закону або договору з власником майна (наприклад, договору майнового найму, договору підряду, договору схову тощо). Так, коли річ викрадена у наймача і останній витребує її з чужого незаконного володіння, пред’явивши відповідний позов, цим самим він захистить не тільки свої права (права якийсь час володіти і користуватись річчю), а й права власника, оскільки у наймача з’явиться можливість виконати свої обов’язки перед наймодавцем (власником) - повернути майно, яке йому було надане у тимчасове користування.
На ці позови (пред’явлені законними володільцями чужого майна - наймачами, підрядчиками, охоронцями тощо) поширюються розглянуті вище норми, що містяться у ст. 388 - 390 ЦК України.
У цивільному законодавстві не визначено конкретного змісту вимог про усунення порушень права власності. Те, що в закот немає переліку конкретних засобів захисту права власності віл порушень, не поєднаних з позбавленням власника права володіння, не сприяє ефективному розглядові цієї категорії справ. Очевидно при формулюванні негаторних позовних вимог конкретні засоби захисту мають визначатися з урахуванням загальних засобів захисту цивільних прав (ст. 6 ЦК, ст. 13 проекту ЦК). До них насамперед слід віднести такі: відновлення становища, яке іменувало до порушення права; припинення дій, що порушують право, примусове виконання обов'язку в натурі. Однак такого абстрактного формулювання позовних вимог недостатньо для їх задоволення судом. Тому вони мають бути імплемептовані (пристосовані) до конкретної правової ситуації. Так, у негаторному позові можуть бути закладені вимоги:
• про виселення з безпідставно займаного приміщення;
• про звільнення безпідставно займаних , адмінистративно-виробничих приміщень;
• про звільнення земельної ділянки від самовільно зведених споруд шляхом їх знесення чи усунення інших перешкод у користуванні земельною ділянкою;
• про вчинення порушником дій, спрямованих на ліквідацію перешкод у користуванні майном (наприклад, зниження поверховості будинку, знесення дамби та відновлення попереднього річища річки);
• про припинення певних дій чи робіт (наприклад, про заборону спорудження дамби, про будівництво багатоповерхового будинку чи промислового комплексу, прокладення залізниці в густо населеному районі).
Особливої актуальності набуває проблема захисту прав акціонерів у процесі приватизації та післяприватизаційний період. Державною програмою приватизації на 2000—2002 роки передбачено низку заходів щодо захисту прав таких акціонерів. Виходячи з положень цієї Державної програми акціонери, на наш погляд, мають право звертатися з позовами: про заборону відчуження майна товариства на суму, що перевищує певну суму; про заборону прийняття рішень щодо реорганізації ВАТ; щодо зміни номінальної вартості або кількості акцій без зміни розміру статутного фонду; про заборону прийняття рішень про збільшення чи зменшення статутного фонду, крім випадків збільшення останнього на суму збільшення вартості власного капіталу товариства.
Ці засоби забезпечують захист права власності та інших цивільних прав осіб, між якими виникає цивільно-правове зобов'язання, тобто між особами, пов'язаними між собою певними правами та обов'язками.
На відміну від речевих засобів захисту права власності, які ґрунтуються на праві власника вимагати від будь-кого утримуватися від порушення його абсолютного права, зобов'язальні засоби захисту права власності та інших цивільних прав базуються на можливості застосовувати примусові заходи у правовідносинах з конкретно визначеними учасниками відносних правовідносин, у яких є уповноважена і зобов'язана особа.
Як відомо, всі зобов'язання поділяються, зокрема, на договірні і позадоговірні. Відповідними особливостями характеризуються засоби захисту прав та інтересів суб'єктів договірних і позадоговірних зобов'язань.
Так, у договірних зобов'язаннях уповноважена особа (кредитор) може захистити свої цивільні права та інтереси шляхом:
а) примусу боржника виконати обов'язок у натурі, у тому числі передати кредиторові майно у власність;
б) розірвання договору;
в) застосування мір відповідальності;
г) застосування інших заходів, передбачених договором або законом (наприклад, повернення сторонам майна, переданого ними на виконання договору, повернення майна, переданого власником в орендне чи інше тимчасове користування).
Захист права власності чи права на власність у зобов'язальних правовідносинах може мати місце лише тоді, коли їх об'єктом є майно, належне учасникам цих правовідносин на праві власності. Такими є всі договори, що забезпечують перехід права і Власності від однієї сторони до іншої (договори купівлі-продажу, Поставки, міни, дарування тощо), перехід майна у тимчасове користування, для зберігання (договори майнового найму, схову та ін.), створення нового майна (договори підряду).
Захист права власності у договірних зобов'язаннях здійснюється, зокрема, шляхом звернення сторони про витребування майна від іншої сторони (наприклад, покупець має право вимагати від продавця передачі придбаного майна, на яке у нього вже виникло право власності; орендодавець має право вимагати повернення орендарем майна у зв'язку з закінченням терміну оренди та ін.), про усунення перешкод у користуванні майном другою стороною тощо. Сторона в договорі може також вимагати передачі їй у власність другою стороною майна (наприклад, замовник має право вимагати від підрядника передачі у власність виготовленого предмета підряду).