Безпосереднє отримання предметів, документів та інших матеріалів, що витребуються або добровільно видані, провадиться у присутності не менше двох понятих за правилами здійснення виїмки з додержанням положень ст. 186 цього Кодексу за такими винятками. При отриманні предметів, документів та інших матеріалів, що витребуються, не допускаються злом або відкривання замкнених сховищ і приміщень і примусове вилучення предметів, документів та інших матеріалів, які витребуються, а також здійснення пошукових дій для встановлення місця знаходження таких.
Витребування та отримання добровільно виданих доказів може здійснюватися до та після порушення кримінальної справи.
Про вилучення предметів, документів та інших матеріалів, що витребуються, складається протокол отримання доказів, що витребувалися.
У разі отримання доказів, наданих громадянами та посадовими особами за своєю ініціативою, складається протокол добровільної видачі доказів.
Протокол складається за правилами ст. 85 цього Кодексу, а в разі застосування технічних засобів — з урахуванням вимог ст. 85-1 та 85-2 цього Кодексу. В протоколі обов'язково вказується, який предмет або документ вилучений, індивідуальні ознаки речі, що вилучається, та обставини вилучення.
Якщо предмети, документи чи інші матеріали, що мають значення для справи, вислані поштою, до справи долучаються поштові документи. Розпакування поштового відправлення та огляд його змісту провадиться у присутності понятих за правилами огляду речового доказу, про що складається протокол огляду".
При здійсненні правозастосовної діяльності дії з витребування та отримання предметів, документів та інших матеріалів мають виконуватися відповідно до викладених правил.
Під час перевірки заяв та повідомлень про злочини може виникнути необхідність застосування спеціальних знань у будь-якій галузі науки, техніки, мистецтва чи ремесла.
Оскільки проведення експертизи у стадії порушення кримінальної справи чинним законодавством не передбачено, слідчий має право доручити спеціалісту проведення попередніх досліджень, довідка про які може долучатися до матеріалів справи та мати значення доказу в розумінні документа.
У разі необхідності визначення характеру та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень в стадії порушення кримінальної справи може бути проведене судово-медичне дослідження, за результатами якого відповідно до п. 3.11 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи складається Акт судово-медичного огляду. Цей документ набуває сили доказу, якщо інформація, що в ньому міститься, має ознаки належності до справи, допустимості та достовірності.
Стаття 98. Порядок порушення справи
За наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону за ознаками якої порушується справа, а також дальше и спрямування.
Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.
Справи, зазначені в частині 1 статті 27 цього Кодекс порушуються народним суддею, а у випадках, передбачених частиною 3 статті 27 цього Кодексу,— прокурором
Після порушення справи:
1) прокурор направляє справу для провадження до досудового слідства або дізнання;
2) слідчий починає досудове слідство, а орган дізнання починає дізнання;
3) суд справу про злочин, зазначений у частині першій статті 27 цього Кодексу, призначає до розгляду.
Підстави для порушення кримінальної справи мають містити два необхідних елементи: 1) наявність ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору або суду; 2) наявність достатніх даних, на основі яких встановлюються ознаки злочину.
Що слід розуміти під ознаками злочину?
Виходячи зі змісту ст. 11 Кримінального кодексу України, злочином вважається суспільно небезпечне, винне та протиправне діяння, за вчинення якого передбачена кримінальна відповідальність, вчинене осудною та деліктоздатною особою.
Злочином може бути тільки діяння, тобто дія або бездіяльність. Злочином є тільки суспільно небезпечне діяння. Суспільна небезпечність — якість, яка проявляється в тому, що такою дією заподіюється або створюється загроза заподіяння шкоди об'єктам, які перебувають під охороною кримінального закону. Злочином є тільки таке протиправне та суспільно небезпечне діяння, відповідальність за вчинення якого передбачена чинним кримінальним законом.
На підставі викладеного під "даними, які вказують на присутність ознак злочину", слід розуміти докази, що вказують на те, що діяння, яке розглядається, с суспільно небезпечним, протиправним та кримінально караним.
Достатніми даними, які вказують на наявність ознак злочину, слід вважати наявність доказів, що підтверджують реальність конкретного протиправного посягання на конкретний об'єкт кримінально-правової охорони (наявність об'єкта та об'єктивної "сторони конкретного складу злочину). В кожному конкретному випадку питання про достатність даних для порушення справи вирішується компетентною особою за своїм внутрішнім переконанням з урахуванням всієї сукупності матеріалів.
Безперечно, що на момент порушення кримінальної справи не завжди є можливість встановити, хто вчинив злочин і ступінь провини кожного з його учасників. Але закон цього і не вимагає. На практиці багато справ, порушуються саме за фактом вчиненого злочину (пограбування, крадіжки, розбою, вбивства тощо), що є припустимим та правомірним. У ст. 98 КПК України зазначено, що якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.
Однак у деяких випадках злочин може бути вчинений лише певними суб'єктами, у зв'язку з чим їх виявлення входить в поняття «встановлення ознак злочину» (ухилення від сплати податків, порушення правил торгівлі, ухиляння від лікування венеричного захворювання, дезертирство тощо)- Тут закон пов'язує можливість кримінальної відповідальності тільки з діями осіб, які мають особливий статус (суб'єкт підприємництва, посадова особа, хворий, військовослужбовець тощо)- В такому разі ознаки злочину міститимуть в собі і дані про суб'єкт злочину, а кримінальна справа порушується щодо конкретної особи за конкретною статтею Кримінального кодексу України. Дані, що вказують на наявність ознак злочину, мають бути достатніми, а це значить, що вони повинні з достовірністю вказувати на наявність названих обставин складу злочину.
Таким чином, кримінальна справа порушується за наявності приводів до її порушення (ст. 98 КПК України) та за відсутності обставин, що виключають її порушення (ст. 6 КПК України).
Приймаючи рішення про порушення кримінальної справи, слідчий, орган дізнання, прокурор або суддя виносять постанову, а суд — ухвалу.
Говорячи про прийняття будь-якого процесуального рішення, мають на увазі низку моментів:
а) який орган має право прийняти рішення про виконання цієї дії та реалізувати її;
б) в які строки має бути прийнято та реалізовано рішення;
в) які конкретні дії мають передувати прийняттю рішення і в якій процесуальній формі виконуватися;
г) як документально має бути оформлено прийняте рішення;
д) які можуть бути наслідки прийнятого рішення, хто і як може його оскаржити, хто може відмінити прийняте рішення;
е) які правовідносини виникають у зв'язку з прийнятим рішенням, які права при цьому мають учасники процесу;
є) які наслідки настають у разі визнання рішення незаконним.
Приймаючи рішення, необхідно зважити всі обставини, що мають значення, визначити юридичну процедуру прийняття та виконання прийнятого рішення.
Є деякі особливості взаємодії слідчого та працівників органу дізнання у стадії порушення кримінальної справи. Так, відповідно до відомчої інструкції МВС України, реалізація оперативних матеріалів з порушенням справи може бути здійснена як слідчим, так і оперативним працівником. Однак у всіх випадках порушенню кримінальної справи має передувати їх спільний розгляд. При цьому матеріали безпосереднього виявлення органом дізнання ознак злочину, наприклад матеріали про виявлену крадіжку, як правило, спільно обговорюються слідчим та оперуповноваженим. Слідчий має право повернути такі матеріали органу дізнання на додаткову перевірку. В цьому разі він складає письмовий висновок із зазначенням обставин, які заважають порушенню справи, а також заходів, які підлягають виконанню з метою усунення допущених прогалин.
У ст. 98 КПК України, яка визначає порядок порущення кримінальної справи, говориться: "За наявності приводів і підстав зазначених у ст. 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову, а суд — ухвалу про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування".
Рішення має бути прийняте у строк до трьох днів, а у виняткових випадках (коли потрібна перевірка матеріалів) — до десяти діб.
Стаття 98-1 КПК України передбачає запобіжне обмеження щодо особи, стосовно якої порушено кримінальну справу.
У разі, коли кримінальну справу порушено щодо певної особи, прокурор чи суддя має право прийняти рішення про заборону такій особі виїжджати за межі України до закінчення попереднього розслідування чи судового розгляду, про що виносить мотивовану постанову (ухвалу). Водночас, згідно зі ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" від 21 січня 1994 р. громадянинові України може бути тимчасово відмовлено в видачі паспорта (в візі на виїзд), якщо проти нього порушено кримінальну справу. Органи, що порушують справу, в тому числі слідчий і орган дізнання, мають змогу здійснити попередження чи запобігання виїзду шляхом інформування підрозділів дозвільної системи про порушення справи стосовно відповідної особи.