В случае, если по вышеназванным причинам судье заявлен отвод, то как это не парадоксально, но решение по этому вопросу принимается те же составом суда, который рассматривает дело (ст. 20 ГПК РФ). При рассмотрении дела судом коллегиально вопрос об отводе судьи решается в отсутствие отводимого судьи, при равном количестве голосов, поданных за и против отвода, судья считается отведенным. Вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему составу суда, разрешается этим же судом в полном составе простым большинством голосов. Если дело рассматривает судья единолично, то вопрос об отводе разрешается судьей самостоятельно. Все решения об отводах выносятся в совещательной комнате. Такая процессуальная регламентация приводит на практике к большому количеству ошибок. Судя по всему, многие судьи вообще серьезно не относятся к институту отвода, поэтому даже, если стороны и приводят какие-либо доказательства, свидетельствующие о предполагаемой заинтересованности судьи, то последние не совещаясь и не удаляясь в совещательную комнату на месте выносят решение об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе[98].
Очевидно, что если судья действительно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его объективности, справедливости и способности рассмотреть дело в соответствии с законом, то он не сможет беспристрастно разрешить вопрос и о своей беспристрастности. По сути, удовлетворение такого отвода будет равносильно признанию в совершении проступка, позорящего честь и достоинство судьи, умалившего авторитет судебной власти, что должно повлечь для него наступление неблагоприятных последствий, в частности прекращение его полномочий.
Небеспристрастному рассмотрению вопроса о своей небеспристрастности способствует и тот факт, что определение, вынесенное судьей по результатам рассмотрения заявленного ему отвода, не может быть обжаловано отдельно от решения суда. Лицо, заявившее отвод, может лишь включить в кассационную жалобу возражения против этого определения. При этом последующая проверка решения суда, в том числе на предмет соблюдения принципа объективности и беспристрастности, осуществляемая в вышестоящих судебных инстанциях, не устраняет данную проблему. Ведь гражданину принадлежит право на рассмотрение его дела беспристрастным судом на всех стадиях гражданского судопроизводства. Соответственно, на каждой стадии должны существовать реальные процессуальные механизмы, обеспечивающие это право. Если исходить из того, что беспристрастность судьи при рассмотрении дела в суде первой инстанции может быть обеспечена контролем вынесенного решения, осуществляемым на последующих стадиях судопроизводства, то наделение лиц, участвующих в деле, правом заявления отвода такого судьи становится вообще ненужным[99].
Существует общеправовой запрет на направление жалобы для разрешения по существу тому лицу, чьи действия обжалуются, так как подобное решение вопроса делает обжалование бессмысленным. Он основан на правиле, сформулированном еще древнеримскими юристами, о том, что никто не может быть судьей в собственном деле. Представляется, что вовсе не случайно в арбитражно-процессуальном законодательстве отвод судье, рассматривающему дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава (п.2 ст.25 АПК РФ).
Таким образом, правило ГПК РФ об отводах судьи не раскрывает понятия и содержания личной беспристрастности судьи и оставляет возможность для различных злоупотреблений данным правом в целях затягивания процесса, а также передачи дела другому судье или в другой суд (ст. 21 ГПК РФ). С другой стороны, правило, согласно которому решение вопроса об отводе принадлежит самим судьям, рассматривающим данное дело, сформулировано таким образом, что судьи сами должны оценить степень своей заинтересованности в деле, что, на наш взгляд, абсолютно недопустимо. Следовало бы передать решение вопроса об отводах неучаствующему в рассмотрении дела судье. Имея ввиду организационную модель, используемую в работе судов общей юрисдикции, наиболее целесообразным выглядит передача этих полномочий председателю суда или председателю соответствующего судебного подразделения, например, специализированной судебной коллегии, состава. Представляется, что в случае отвода мирового судьи, дело должен принять к рассмотрению районный суд, в юрисдикцию которого входит соответствующий судебный участок.
§ 2. Процессуальные гарантии
Квалифицированная юридическая помощь. Помимо негативного по своему характеру обязательства не затруднять доступа к правосудию в законный, независимый и беспристрастный суд, Договаривающиеся государства, участники Конвенции, имеют и позитивное обязательство разрешать реальный и конкретный доступ к правосудию, что часто может быть сопряжено с такими мерами, как предоставление бесплатной судебной помощи или упрощение судопроизводства, когда лицо без средств не в состоянии адекватно отстаивать свою правоту.
Анализ судебного решения по делу Эйри[100], связанного с правами гражданки Ирландии, у которой не было достаточно средств для обращения в суд по вопросу о раздельном проживании со своим супругом, позволяет нам, в частности, сделать следующий вывод: Конвенция направлена на то, чтобы гарантировать не некие иллюзорные права, а права реальные, способные осуществляться на практике, в особенности это относится к праву на доступ к правосудию. Все вышесказанное имеет непосредственное отношение к Ирландии, в которой вопрос о раздельном проживании супругов нельзя было разрешить в окружном суде, где процедура относительна проста, а только в Высоком Суде, который является "наименее доступным в системе государственного правосудия не только потому, что плата за представительство в нем очень высока, но также и в силу того, что процедура обращения с исками очень сложна"[101]. Европейский Суд в данном случае делает вывод о том, что возможность предстать перед правосудием лично не дает заявителю эффективного права доступа, а потому не представляет собой внутреннего средства защиты нарушенного права.
Правительство Ирландии стремилось провести различие между данным случаем и уже упоминавшимся выше делом Голдера на том основании, что там заявитель был лишен доступа к правосудию в силу объективного препятствия, поставленного перед ним государством, в данном же деле отсутствие доступа имело место единственно из личных обстоятельств г-жи Эйри. По этому поводу Суд выразил две очень четких правовых позиции. Во-первых, фактическое препятствие может нарушать Конвенцию так же как и юридическое. Во-вторых, Конвенция должна толковаться в свете современных условий, и она нацелена на реальную и практическую защиту прав человека в тех областях, где она действует.
При этом Европейский Суд определяет, что, гарантируя тяжущимся эффективное право доступа к правосудию, п. 1 ст. 6 Конвенции оставляет государству свободу выбора в использовании средств для этой цели. В любом случае в функции Суда не входит рекомендовать, а тем более предписывать, какие меры следует принимать. Все, что требует Конвенция, - это чтобы лицо имело возможность реально пользоваться своим правом доступа к правосудию на условиях, не противоречащих п.1ст. 6[102]. Таким образом, не подразумевается, что государство должно предоставлять бесплатную правовую помощь при разрешении всех споров, относящихся к гражданским правам. Конвенция не дает оснований для такого широкого вывода.
Пункт 3 ст. 6 Конвенции предусматривает обязательное предоставление юридической помощи только в уголовном процессе. Говоря о гражданских делах, следует иметь в виду, что п. 1 ст. 6 может в некоторых случаях понуждать государство предоставлять помощь адвоката, когда она необходима для обеспечения реального доступа к правосудию. Также данное утверждение применимо к определенным категориям дел, по которым юридическое представительство является обязательным по внутреннему законодательству государств-участников или в силу сложности процесса.
В деле Эйри к существенным факторам при определении того, могла ли заявительница представить свое дело должным образом и достаточно удовлетворительно без помощи адвоката, были отнесены следующие: сложность процедуры, необходимость рассмотреть сложные вопросы права для установления фактов, включая показания экспертов и опросы свидетелей, а также тот факт, что предмет супружеского спора вызывал эмоциональные переживания, которые едва ли были совместимы с той степенью объективности, которая необходима в суде. В таких обстоятельствах Европейский Суд определил, что нереалистично было бы предполагать, что заявительница может эффективно вести свое дело, несмотря на то, что судья оказывал помощь сторонам.
И хотя личное участие в судебном разбирательстве в качестве тяжущейся стороны иногда может быть непростым делом, ограниченность государственных средств, выделяемых на гражданские иски, делает процедуру выбора необходимым элементом системы отправления правосудия, и способ функционирования этой системы в конкретных делах может не оказаться ни произвольным, ни непропорциональным и не затрагивать существенного содержания права на доступ к правосудию. Может случиться, что другие факторы, относящиеся к отправлению правосудия (например, необходимость быстро рассмотреть дело или учитывать права других лиц), также могут играть ограничительную роль в вопросе о предоставлении помощи в конкретном деле, хотя такое ограничение также должно удовлетворять приведенным выше условиям[103].