В.А. Ойгензихт также выделяет категорию «виновного риска», который предполагает сочетание противоправности и психического отношения в виде сознательного допущения субъектом отрицательных последствий, неизбежность которых не должна и не может быть предвидена. На этот счет необходимо отметить то, что риск не являться субъективным условиемответственности, подобно вине. Они различны по своей сути. Сущность вины – свободный выбор субъектом отрицательного варианта поведения, риск является скорее необходимостью. Другими словами, риск свидетельствует лишь об осознанном выборе рода деятельности и не характеризует отношение лица к своим противоправным действиям [52, с.35].
Г.К. Матвеев, разделяя положение о том, что «без вины нет ответственности», в свою очередь выдвигает концепцию, получившую в правовой литературе название теории «вины и закона» [62, с.114]..
В рамках теории законного страхования не признается мерой ответственности обязанность страховых организаций по выплате страхового возмещения при наступлении страхового случая.
Сторонники теории «организационно-технической превенции», рассматривая ответственность владельца источника повышенной опасности утверждают, что его ответственность без вины объясняется тем, что она имеет особое превентивное значение, выступает в роли стимула по совершенствованию техники для владельцев источников повышенной опасности, а в результате приводит к сокращению количества случаев причинения вреда.
Современное гражданское законодательство представляет собой своего рода компромисс, сочетание принципа вины и принципа причинения. По общему правилу ст. 359 ГК РК, ответственность строится на началах вины. Практическое значение принципа ответственности за вину заключается в том, что он способствует развертыванию широкой инициативы участников гражданского оборота, которые получают возможность свободно и беспрепятственно устанавливать допустимые законом отношения не опасаясь различных случайностей. При этом лишь собственная нерадивость и безответственность каждого из них в отдельности может быть вменена лицу в вину.
Расширение ответственности до пределов непреодолимой силы для предпринимательской деятельности – сравнительно недавнее законодательное нововведение, осуществленное в странах СНГ. Иоффе О.С. дает ему положительную оценку: «будучи в состоянии анализировать каждый случай такой ответственности и изыскивать пути к предотвращению его повторяемости, предприниматели теперь стимулируются к этой работе, так как даже случайный характер возникших убытков отныне не исключает их ответственности» [63, с.75].
В Основах 1991 г. понятие вины раскрывалось через положение о том, что должник признается невиновным, если докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1. 1 ст. 71 Основ). Такой подход в принципе сохранен в ГК РК с одним существенным уточнением: меры, которые надлежало принять лицу для надлежащего исполнения обязательства, теперь соотносятся с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.
Отечественное гражданское право традиционно исходит из наличия трех форм вины: умысла, грубой неосторожности и легкой неосторожности. Вина в форме неосторожности наличествует в тех случаях, когда должник при исполнении обязательства не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Умышленная вина заключается в намеренных действиях либо бездействии должника с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения. В качестве критерия выделения такой формы вины, как грубая неосторожность, можно признать непроявление должником той минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого участника имущественного оборота и непринятие должником очевидных мер надлежащего исполнения обязательства. Поскольку вину в форме грубой неосторожности практически невозможно отличить от умышленной вины законодатель ни в одной из норм ГК РК не предусмотрел в качестве условия договорной ответственности за нарушение обязательства вину должника исключительно в форме умысла [54, с.19].
Вина как условие договорной ответственности определяет не только наличие этой ответственности, но и ее объем. Различия в объеме возлагаемой на неисправного должника ответственности связаны с классификацией вины на разные виды. Помимо нормативного установления объема ответственности, форма вины имеет большое значение и для решения вопроса о пределах ответственности и признании действительности договорных условий об ограничении и исключении ответственности. При этом ГК РК не допускает договорное освобождение от ответственности за вину.
Вина должника признается предпосылкой ответственности за неисполнение обязательства в праве стран континентальной системы. Гражданское законодательство этих стран исходит из презумпции вины должника (ст. 1147 ФГК РК; параграф 282 ГГУ), кредитор должен доказать лишь факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. В качестве критерия разграничения различных форм вины также используется степень заботливости. При этом речь идет не о возможностях и способностях конкретного должника, а о некоем абстрактном критерии: проявлении заботливости, соответствующей обычаям делового оборота. В германском гражданском праве для определения вины должника используется критерий надлежащей заботливости «порядочного коммерсанта» (параграф 346 ГГУ).
Особую позицию в вопросе о вине как основании гражданско-правовой ответственности некоторое время занимало англо-американское договорное право, как правило, допускавшее безусловную ответственность должника за неисполнение – ответственность без вины [55, с.28].
Акты международного частного права также предпочитают воздерживаться от употребления понятия вины, в них превалируют нормы о конкретных основаниях освобождения должника от ответственности за нарушение договора. Ответственность должника, как и в Конвенции (ст. 74), так и в Принципах (ст. 7.4.4) ставится в зависимость от принципиальной предвидимости должником последствий неисполнения обязательства в момент заключения договора.
3.2 Основания освобождения от гражданско-правовой ответственности
Понятие «непреодолимая сила» прочно вошло в научный лексикон, им оперирует законодатель, соответствующее условие предприниматели часто включают в договор. В тоже время, исходя из анализа нормативной базы и юридической практики, необходимо назвать ряд проблем, связанных с данным вопросом. При составлении предпринимательских договоров зачастую возникает вполне закономерный вопрос: требуется ли указывать в договоре перечень обстоятельств непреодолимой силы, если да, то в каком объеме? Отсутствие четкой легальной регламентации данных обстоятельств зачастую затрудняет разграничение случая и непреодолимой силы, которое при решении вопроса о предпринимательской ответственности имеет не только теоретическое, но и практическое значение.
Достаточно конкретно понятие непреодолимой силы дается в статье 79 Конвенции, согласно которой непреодолимая сила - это обстоятельства, препятствующие выполнению обязательства по сделке одной из сторон, не зависящие от её волеизъявления и контроля, а также наступившие по принятии всех разумных мер к их предотвращению, непреодолимые.
И хотя термин «непреодолимая сила» знаком отечественному законодателю, в действующем законодательстве нет нормативных актов, подробно определяющих непреодолимую силу. В ГК РК непреодолимая сила рассматривается, в том числе, и в качестве одного из обстоятельств, служащих основанием приостановления течения срока исковой давности (п.п.1 п. 1 ст. 182 ГК РК). Здесь же названы два её обязательных признака: чрезвычайность и непредотвратимость, которые позволяют отделять непреодолимую силу от, порой схожего с ней внешне случая, за который нарушители предпринимательских договорных обязательств, по общему правилу, отвечают. Для квалификации обстоятельства как непреодолимой силы обязательно наличие обоих ее легальных признаков. Рассмотрим их.
«Чрезвычайность» характеризуется необычностью обстоятельства, помешавшего стороне исполнить обязательство и явившегося основанием для освобождения её от ответственности. Если в возникшем обстоятельстве нет экстраординарности, возникновение его специфично для данной деятельности, то и ссылка на непреодолимую силу несостоятельна. Это необычное, из ряда вон выходящее, чрезвычайное обстоятельство, которое может явиться как внешним, так внутренним по отношению к деятельности, причинившей убытки [56, с.19].
Свойства чрезвычайности и исключительности существенны потому, что они несовместимы с встречающимся ошибочным признанием непреодолимой силой ординарных, повседневных явлений. Так, нельзя, например, считать непреодолимой силой ежегодный разлив реки или ежегодно выпадающие в виде дождя или снега осадки, если они не отличаются необычной масштабностью.
В юридической литературе также предлагался отдельный фактор -непредвидимость непреодолимой силы, который свидетельствует об отсутствии субъективной стороны правонарушения – как вины, так и случая, заменяющего её в данной плоскости [57, с. 21].