Надаючи можливість підозрюваному, обвинувачуваному та підсудному відмовитися від участі захисника у справі, закон разом з тим, встановлює ряд випадків, коли відмова цих осіб від захисника не може бути прийнята, а саме:
1) по справах осіб у віці до 18 років, підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні злочину;
2) по справах про злочини осіб, що внаслідок фізичних чи психічних недоліків (німі, глухі, сліпі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист;
3) по справах осіб, що не володіють мовою на якій ведеться судочинство;
4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин передбачає смертну кару;
5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру(ч.3 ст.46 КПК).
Відповідно не може бути прийнято відмову від захисника з боку неповнолітнього[10] при розслідуванні та розгляді про нього справи у порядку, передбаченому ст.ст.73 та 447 КПК.
Після передачі справи до суду захисник отримує можливість надати клопотання про визнання немаючими юридичної сили доказів, що отримані з порушенням закону та, залежно від значення, що їм надавалось на стадії попереднього слідства клопотати про зупинення справи, перекваліфікації звинувачення на менш тяжке, виключенні з обвинувачення деяких пунктів звинувачення, про відміну запобіжного заходу.
Закон передбачає участь захисника в справі за згодою та за призначенням.
Захисник за згодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим і підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч.1 ст.47 КПК). Це відповідає прийнятим на 8 конгресі ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 у Нью-Йорку “Основними положеннями про адвокатів”, які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допомогою для підтвердження своїх прав захисту на всіх стаїх кримінальної процедури (п.1) і що обов’язком урядів є забезпечення можливості кожному бути інформованим, компетентними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрмі або обвинуваченні в кримінальному злочині (п.5). Конституція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав[11].
Захисник за призначенням (при чому лише з числа адвокатів) залучається до участі в справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатські об’єднання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошується підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого і підсудного участьзахисника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в іншихвипадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в данній місцевості, є малозабезпеченим тощо). “Основні положення про роль адвокатів” передбачають, що особа, яка не має адвоката у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п.6). Конституція України також встановлює, що кожен має правову допомогу, а у випадках передбаченихзаконом ця допомога надається безоплатно[12].
В разі участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабміном України.
Слідчий орган, суддя і суд не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням. У цьому разі останній замінюється захисником за угодою, якщо підозрюваний, обвинувачений чи підсудний мати певного захисника, то заміна його іншим без їх згоди, відсутності данних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушенням права на захист, бо заміна одного захисника іншим можлива лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. В тих випадках, коли явка для участі в справі захисника, якого обрав підозрюваний, неможлива протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, – протягом 72 годин, особа, яка продить дізнання, слідчий, суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують самі. Обов’язок забезпечити участь захисника в такому випадку покладається на керівника адвокатського об'єднання за місцем провадження справи (ч.3 ст.47 КПК).
ІІ. Адвокат – представник по потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.
2.1. Права та обов’язки адвоката як представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.
Чинне кримінально-процесуальне законодавство чітко обговорює права та обов’язки адвоката.
Адвокат не має права відмовлятися при проведенні дізнання, попереднього слідства та у судовому засіданні від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного та повинен здійснювати свої функції у відповідності зі своїм процесуальним призначенням.
Адвокат є самостійним учасником кримінального процесу, хоч його самостійність має свої межі, що виходять зі специфіки його процесуальних відносин з підзахисним. У своїй діяльності він не завжди залежить від вимог та бажань останнього, не завжди повинен розділяти й ту позицію, що її займає підозрюваний, обвинувачуваний, підсудний. Він вільний у виборі засобів захисту. Головне – щоб ці засоби були законними та цілком відповідали характеру тієї функції, що її захисник повинен виконувати. Тому, виконуючи захист, він повинен керуватися законом, виходи з чітко встановлених фактів та захищати тільки законні інтереси підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, задовольняти тільки ті його вимоги, що не суперечать закону.
На відміну від органів, що ведуть процес, - органів дізнання, слідчого, прокурора та суду – закон не поширює на захисника вимог ст.22 КПК про з’ясування всіх обставин справи, в тому числі що викривають обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) та обтяжуючих його відповідальність. Через характер процесуальної функції, що він виконує, діяльність захисника має певною мірою однобічний характер, бо він має захищати й тільки захищати свого підзахисного. Все, що не відповідає такій діяльності – не відповідає закону. Однак у межах цієї діяльності він повинен повно, всебічно та об’єктивно розглядати все, що сприяє підзахисному, виправдовує його чи пом’якшує відповідальність. З цим пов’язана й вимога закону про те, що одна та сама особа не може бути захисником двох чи декількох підозрюваних, обвинувачуваних чи підсудних, якщо інтереси одного з них не відповідають інтересам захисту іншого (ч.2 ст.47 КПК).
Охороняючи процесуальну самостійність захисника, закон не дозволяє внесення подання органу дізнання, слідчого, прокурора, а також особистої постанови судді чи ухвали суду стосовно правової позиції захисника по справі (ч.11 ст.48 КПК).
Крім вказаних вище, на захисника покладаються обов’язки:
своєчасно з’являтися для участі у виконанні слідчих чи процесуальних дій у яких його участь є обов’язковою (ч.5 ст.48 КПК);
не розголошувати без дозволу слідчого чи прокурора дані попереднього розслідування (ст.121 КПК);
не розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням своїх процесуальних обов’язків; він не може бути допрошений як свідок про обставини, що він взнав, виконуючи обов’язки захисника (п.1 ст.69 КПК).
Розголошення захисником відомостей. Повідомлених йому підзахисним, його родичами або іншими особами може завдати шкоди інтересам цих осіб, а також державним і громадським інтересам, підриває моральні та психологічні підвалини захисту – довірчі стосунки між захисником і підзахисним, іншими особами, які бажають їм допомогти.
Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю. Її предметом є питання, з якими громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть даних ним консультацій, порад роз’яснень та інші відомості, одержані адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Адвокату забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб (ст.9 Закону про адвокатуру).
За порушення свого професійного обов’язку адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
З моменту допущення до участі у справі захисник відповідно до ст.48 КПК має широкі процесуальні права:
до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з зустріч (“віч-на-віч”), а після першого допиту – без обмеження їх кількості та довго тривалості;
мати зустріч з засудженим та особою, до якої застосовано примусові заходи медичного характеру;
бути при допитах підозрюваного та обвинуваченого, а також при вчиненні інших слідчих дій, що проводяться за участю чи за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника;
за згодою особи, що проводить дізнання чи слідчого брати участь і у інших слідчих діях;
застосовувати науково-технічні засоби при вчиненні тих слідчих дій, у яких приймає участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи – за згодою особи, що проводить дізнання, слідчого, а в суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, - за згодою судді чи суду;
знайомитись з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу чи пред’явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства – з усіма матеріалами справи та виписувати з цих матеріалів необхідні відомості;
брати участь у судовому розгляді справи;