В этих условиях возрастает важность задачи, которая стоит перед юридической наукой – установление правового содержания понятия «воздушное пространство» с точки зрения разграничения действия норм воздушного и космического права и определения верхней границы распространения суверенной власти государств (хотя и то и другое может и не совпадать). Естественнонаучный подход при этом может быть использован, но только в случае международной договоренности о «привязке» указанного правового содержания к естественным, физическим границам атмосферного воздуха.
Очевидно, это также был бы нормативный поход, поскольку «естественной» зависимости между высотными пределами государственного суверенитета и верхней границы воздушного пространства в действительности не существует. Можно добиться всеобщего признания верхней границы атмосферы (или так называемого «действительного» воздушного пространства), но ничего не препятствует государствам устанавливать свой суверенитет ниже этого рубежа (ситуация аналогична и в отношении предельной 12-мильной ширины территориальных вод). В таком случае возникло бы некое промежуточное воздушное пространство между суверенным воздушным пространством государства и космическим пространством.
Изложенное позволяет утверждать, что проблема определения понятия «воздушное пространство» в нормативном отношении распадается на две части. Во-первых, это определение границы между воздушным и космическим пространством, что должно служить целям четкого разграничения сферы действия норм воздушного и космического права. Во-вторых, это определение верхнего предела государственного суверенитета, который может быть признан несколько ниже, но ни в коем случае не выше нормативной границы между воздушным и космическим пространством. Причем решение этой проблемы должно осуществляться строго в предложенной хронологии.
Необходим четкий нормативный подход для разграничения двух пространственных сфер – воздушной и космической, поскольку режимы их использования основаны на противоположных друг другу принципах – суверенитета в воздушном пространстве над государственной территорией и открытости или свободы исследования и использования всеми государствами космического пространства.
В настоящее время доктрины и позиции государств по этому вопросу разделились в основном на две основные группы: одна в пользу «пространственного» подхода, другая – «функционального». Представители пространственного подхода предлагают ввести строгое деление пространства на космическое и воздушное, с разным статусом и режимом, и соответственно деятельность, осуществляемая в этих двух зонах, будет строиться по принципу rationeloci.Сторонники функционального подхода полагают, что не имеет смысла делить пространство на две части, а будет достаточно того, чтобы деятельность по использованию воздушного и космического пространства регулировалась в зависимости от ее характера или функции и основывалась на принципе rationemateriaes.
Представители «пространственной» школы предлагали многочисленные методы для разделения пространства, которые основывались на физических и политико-юридических критериях. К физическим можно отнести: критерии, основанные на совпадении границы воздушного суверенитета с границей атмосферного слоя воздуха; естественном разделении атмосферы на слои (тропосфера, стратосфера, мезосфера и ионосфера); максимальной высоте, которую могло достичь воздушное судно (около 35 км); на теории «линии Вон Кармана», устанавливающей высоту оптимальных аэродинамических качеств двигателей воздушного судна (около 83 км); постоянном нижнем перигее орбиты спутника (около 100 км), силе земной гравитации. Юридико-политические критерии основаны на: способности государства обеспечивать свою безопасность и защиту (зависимость от военных, экономических и иных возможностей); введении промежуточной нейтральной зоны между воздушным и космическим пространством.
Функционалисты, в свою очередь, базировали свою позицию на нецелесообразности проведения водораздела между воздушным пространством и космосом и выступали за их единый (унифицированный) правовой режим. Некоторые из них прямо утверждали, что принцип суверенитета потерял свое прикладное значение: развитие техники и наращивание деятельности человека в этих средах бросает вызов этому «архаическому» принципу. Были также аргументы, в пользу того, что для целей космической деятельности воздушное и космическое пространства представляет единую неделимую среду, поэтому водораздел между ними излишен.
С точки зрения функционалистов, государственный суверенитет должен в этой связи приобрести чисто функциональный характер и быть сведенным к функции контроля за воздушной навигацией. По их мнению, это в наибольшей степени отвечало бы потребности в свободе воздушной навигации и космической деятельности. Последнее логически вытекает из комплексной взаимозависимости государств в современном мире.
Другими словами, функциональность суверенитета сводится лишь к возможности государства в необходимых случаях применить меры защитного характера в отношении субъектов других государств, осуществляющих свою деятельность в воздушном и космическом пространстве над его территорией.
Несмотря на многочисленные попытки и методы, предложенные для урегулирования вопроса верхнего предела воздушного пространства, по-прежнему он остается открытым.
В результате в таком же состоянии остаются проблемы, связанные с запуском государствами космических объектов.
Необходимо признать, что в нынешних условиях по различным политическим и юридическим соображениям предлагаемые до сих пор двумя правовыми течениями варианты делимитации воздушного и космического пространства на практике вряд ли осуществимы. Они могут лишь приниматься во внимание при разрешении возникающих в процессе соответствующей деятельности проблем и применяться delegeferenda. В настоящее время наиболее оптимальным и приемлемым, по мнению А.Н. Сапрыкина, остается предложение юридического подкомитета Комитета ООН по мирному использованию космоса, которое получило в 1976 году наиболее широкую поддержку государств. Оно предусматривает установление высоты нижнего предела границы космического пространства 100–110 км над уровнем моря. По крайней мере, была достигнута договоренность о том, что если возникнет необходимость подписания специального договора по этому вопросу, то граница между воздушным и космическим пространством будет закреплена именно на этом высотном пределе.
Решение проблемы нормативного определения границы между воздушным и космическим пространством, по мнению автора, кроется в существе обозначенных ранее документов – Договора по космосу и Чикагской конвенции. Так Договор по космосу является первым международным соглашением, в котором термин «космическое пространство» получает если не определение, то уточнение того, что в него входит (само космическое пространство, Луна и другие небесные тела). Кроме того, термин «космическое пространство», употребляемый в нем и других договорах, регулирующих деятельность государств в космосе, следует понимать как пространство, в котором действует иной правовой режим, чем в земном (условно) воздушном пространстве. Нормативная составляющая, основанная на регулировании определенного вида деятельности, пространственного действия конкретной группы принципов и норм международного права, здесь очевидна.
В этой связи особый правовой интерес представляет толкование понятия «воздушное пространство», которое дал Секретариат Международной организации гражданской авиации (далее – ИКАО) в 1970 году: "…Международная организация гражданской авиации… занимается вопросом государственного суверенитета в воздушном пространстве лишь в связи с использованием воздушных летательных аппаратов. Правительства, участвующие в конвенции, должны обязательно принимать во внимание факторы, не относящиеся к авиации…, например спутники связи всемирную службу погоды, военные и политические факторы… с точки зрения авиации воздушное пространство, это только то воздушное пространство, в котором воздушный летательный аппарат, как таковой может быть использован… максимальная высота, то есть расстояние от поверхности Земли, на которой механизм может поддерживаться в результате действия аэродинамических сил, равна по современным оценкам, приблизительно 35 км; однако технические изменения по видимому позволят воздушному летательному аппарату, как таковому летать, то есть поддерживаться в результате действия аэродинамических сил, даже на большей высоте».
Вместе с тем такой подход, по мнению профессора Ю.Н. Малеева призван определить лишь навигационное пространство как сферу деятельности авиации, поскольку в своем заявлении Секретариат ИКАО, предлагая указанное определение, подчеркивал, что при выработке общего понятия «воздушное пространство» необходимо учитывать военные и политические факторы.