Председатель коммерческого суда может назначить специального агента для оказания помощи директору компании, испытывающей затруднения.
7. применение процедуры мирового соглашения:
Эта процедура позволяет должнику провести переговоры с его основными кредиторами под наблюдением посредника, назначенного председателем суда. Эта процедура не носит обязательного характера и может, по желанию, носить конфиденциальный характер.
Специальная процедура применяется к фермерским хозяйствам.
Исполнительные органы власти в таких досудебных процедурах не участвуют.
В отношении России можно отметить следующее.
Досудебная санация - меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства (ст.2 Закона).
Нужны ли досудебные меры в рыночном государстве? Для ответа на данный вопрос достаточно привести статистику, демонстрирующую результаты досудебных процедур, применяемых в странах Западной Европы к проблемным предприятиям-должникам, экономическое и финансовое состояние которых вызывает озабоченность их руководителей и государственных органов, призванных вести учет и контроль деятельности зарегистрированных юридических лиц. Как правило, 75% таких предприятий удается вывести из кандидатов в банкроты. И только 15% дел попадают в производство судов. Причем, как правило, эти 15% имеют криминальный характер банкротства[67].
Данные «меры» принимаются на основании соглашения с должником (например, продление кредитного договора или заключение нового).
Помимо названных мер, названными субъектами может быть предоставлена финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановление платежеспособности должника (досудебная санация).
Введение в Закон положений о досудебной санации (санация - оздоровление) призвано привлечь внимание к неисправным должникам еще до возбуждения производства по делу о банкротстве в арбитражном суде. Однако имеющихся в Законе норм не представляется достаточным для создания эффективного механизма финансового оздоровления как внесудебной меры. Для решения данного вопроса были предприняты неоднократные попытки принятия специального федерального закона. На данный момент принят лишь ФЗ. «О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных товаропроизводителей»[68].
Если существует надежда, что предприятие может быть спасено, процедура реструктуризации может иметь форму плана продолжения деятельности. Этот план должен основываться на серьезных мерах. Эти меры могут включать необходимость внесения дополнительного капитала участниками общества или внешними инвесторами с целью устранения убытков и восстановления чистого акционерного капитала, или даже повышения размера акционерного капитала.(Статья 22 Акта 1985 г.)
Суд может внести поправки в устав, необходимые для продолжения деятельности, и может разрешить, чтобы управляющий созвал соответствующее собрание акционеров для утверждения таких поправок.
В отношении России этот вопрос решается следующим образом.
Продажа акций открытого акционерного общества, созданного на базе имущества предприятия-должника, осуществляется в порядке, установленном положением о продаже акций. Порядок и условия проведения торгов определяются собранием кредиторов или комитетом кредиторов. При этом особое внимание следует уделить начальной цене пакета акций, выставляемого на торги.
Таким образом, можно сделать вывод, что применение на практике реорганизационной процедуры в виде замещения активов предприятия-должника позволит сохранить бизнес предприятия, рассчитаться по долгам с государством и кредиторами, кроме того, позволит привлечь дополнительные инвестиции в российскую экономику[69].
Существуют следующие средства защиты обеспеченных кредиторов.
Если управляющий принимает решение о продолжении деятельности:
В случае если управляющий принимает решение о продаже обеспеченного движимого или недвижимого имущества, то полученная сумма может быть использована либо для финансирования продолжения деятельности, либо для выплат кредиторам, чьи требования возникли обычным порядком после судебного решения об открытии процедуры, в соответствии со Статьей 40 Акта 1985 г. (см. также вопрос 19: очередность удовлетворения требований).
В случае начала процедуры ликвидации:
Ликвидатор устанавливает очередность требований кредиторов. Касательно преимущественной очередности обеспеченных кредиторов см. вопрос 19.
В случае, если ликвидатор не приступил к ликвидации обремененного / находящегося в ипотечном залоге имущества в течение 3 месяцев после принятия судебного решения об открытии процедуры / объявлении о ликвидации, и при условии, что обеспеченные кредиторы заявили свои права требования, такие кредиторы получают право возбудить производство от собственного имени (статья 161 Акта 1985 г.)
В отношении России можно отметить следующее. В соответствии со ст. 24 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" в целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России. Минимальные размеры резервов (фондов) устанавливаются Банком России. Размеры отчислений в резервы (фонды) из прибыли до налогообложения устанавливаются федеральными законами о налогах.
Кредитная организация обязана осуществлять классификацию активов, выделяя сомнительные и безнадежные долги, и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков в порядке, устанавливаемом Банком России.
Согласно Акту 1985 г. предусмотрены следующие правила в отношении установления очередности.
1. Первая очередь: две исключительных категории:
(а) продавец имущества, пользующийся преимуществом положения, разрешающего ему сохранять правовой титул на имущество. Если он отвечает юридическим условиям, он может осуществлять свое право в отношении проданного имущества вне конкуренции с другими кредиторами.
(b) банк-получатель профессиональных требований обладает прямым и исключительным правом в отношении всех переданных требований, и это право защищает его от требований всех других кредиторов.
2. Вторая очередь: после вынесения приказа:
i. высшая очередность требований в отношении заработной платы;
ii. требования по ипотечным залогам и особые привилегированные требования в отношении всего недвижимого имущества, которые регулярно публиковались до судебного решения об открытии процедуры. Требования общий очереди в отношении недвижимости должны в принципе иметь приоритет перед особыми привилегированными требованиями в отношении недвижимости и требованиями по ипотечным залогам (статья 2105 французского Гражданского кодекса), однако кредиторы, пользующиеся специальными привилегиями, могут заставить кредиторов общей очереди, имеющими права требования в отношении недвижимости, обсудить в первую очередь вопрос о движимом имуществе должника (см., например, французское прецедентное право: дело Douai, 10 June 1986, Rev. Dr. Banc. 1987, n°4, 135);
iii. залоговые требования, в особенности если кредитор возражает против права удержания, а ликвидатор должен взять на себя инициативу по продаже предмета залога;
iv. кредиторы, права которых возникли в обычном порядке после судебного решения об открытии процедуры реструктуризации стоят по очереди перед кредиторами, права требования которых возникли до судебного решения об открытии процедуры. Порядок очередности между ними устанавливается статьей 40 Акта 1985 г. на основании различия, проводимого между сделками, осуществленными в течение периода наблюдения, и сделками, осуществленными в течение периода ликвидации, следующим образом:
a. необеспеченные долги по заработной плате;
b. судебные расходы;
c. кредиты, предоставленные кредитными учреждениями, и долги, являющиеся результатом продолжения действующих контрактов, по которым сторона контракта согласилась отсрочить платежи (и то и другое – с разрешения конкурсного управляющего в той степени, в какой это необходимо для продолжения деятельности в течение периода наблюдения);
d. другие долги в порядке очередности, установленной французским законодательством;
i. особые привилегированные требования в отношении движимого имущества (хотя налоговые требования стоят впереди по очереди);
ii. требования общей очереди в отношении движимого имущества (очередность определяется в соответствии со статьей 2101 Гражданского кодекса): судебные издержки; расходы на похороны; расходы на лечение; особая очередь расходов по заработной плате и т.д.;
iii. Необеспеченные кредиторы (по обычному договору), чьи права возникли после судебного решения об открытии процедуры, получают сумму, оставшуюся после того, как требования всех предыдущих кредиторов удовлетворены.
В отношении России можно отметить следующее. В наиболее общем виде требования кредиторов принято дифференцировать на текущие (внеочередные) и очередные.
Закон впервые дал понятие текущих платежей. Под текущими понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Проблема выделения текущих платежей является наиболее актуальной, так как производственная деятельность предприятия, как правило, продолжается и после принятия судом заявления о признании должника банкротом.
Закон внес изменения в очередность удовлетворения требований кредиторов, установив вместо пяти предусмотренных ГК РФ и ранее действовавшим Законом о несостоятельности (банкротстве) три очереди кредиторов.