В научной литературе институт наблюдения оценивается по-разному[45]. Его достоинством является то, что окончательное решение о наиболее подходящей процедуре принимается более демократическим образом и на основе большого объема информации, собранной в рамках процедуры наблюдения, благодаря проведенному анализу финансового состояния должника и установлению размеров требований кредиторов для целей голосования на первом собрании кредиторов.
Недостатками процедуры наблюдения являются невозможность быстрого принятия решений, что для дел о банкротстве имеет первостепенное значение, а также связанный с этим риск снижения стоимости бизнеса должника из-за издержек в период наблюдения. Лучший результат для кредиторов достигается путем быстрой продажи жизнеспособных частей бизнеса должника, пока стоимость этого бизнеса не упала вследствие возбуждения производства по делу о банкротстве. Опасения по поводу процедуры наблюдения связаны также с сохранением руководством должника своих полномочий, хотя и под контролем временного управляющего, так как во взаимоотношениях указанных лиц довольно часто возникают проблемы, о чем свидетельствует и судебная практика.
На мой взгляд, в совокупности иных мер, направленных на совершенствование законодательства о банкротстве, было бы правильным отказаться от института наблюдения. Это способствовало бы достижению, как отмечалось ранее, цели обеспечения защиты интересов кредиторов, повышения возврата средств, а, следовательно, понижения цены кредита, что благотворно повлияет на экономику в целом. Рыночная экономика предполагает быстрое и своевременное удовлетворение прав кредиторов и ликвидацию юридических лиц - банкротов. Это избавляет экономику от балласта неплатежей, позволяет предпринимателям начать новое дело. Поэтому одна из целей рыночного законодательства о банкротстве - максимальное упрощение и ускорение производства по делам о банкротстве, разумеется, с сохранением необходимых правовых гарантий всех лиц, участвующих в деле о банкротстве[46].
Предполагается правильным исключить институт наблюдения из Закона о банкротстве. После принятия заявления о признании должника банкротом и проверки обоснованности требований заявителя при наличии признаков банкротства должно сразу же приниматься решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а не определение о введении наблюдения. В рамках конкурсного производства могли бы достигаться те же цели и задачи, которые решаются сейчас в рамках наблюдения (обеспечение сохранности имущества должника, анализ его финансового состояния, ведение реестра кредиторов, проведение собраний кредиторов).
В правовой доктрине существует также точка зрения, согласно которой основной целью института несостоятельности является достижение равновесия в соблюдении интересов кредиторов и должника в процессе производства по делу о несостоятельности[47]. Оппоненты данной позиции утверждают, что "когда говорят о достижении равновесия противоречивых интересов участников конкурсного процесса - провозглашают должное, не соответствующее сущему. Понятно, что в такой интерпретации цель правового регулирования никогда не будет реализована"[48].
Анализируя данную позицию, вполне понятной представляется дискуссия, развернувшаяся в правовой литературе относительно цели и задач деятельности арбитражного управляющего. Действующее законодательство и судебно-арбитражная практика исходят прежде всего из того, что арбитражный управляющий должен действовать добросовестно и разумно с учетом интересов должника и его кредиторов.
Вопрос о том, в чьих интересах действует арбитражный управляющий, имеет свою историю. Так, одни ученые считали управляющего представителем должника[49]. Согласно другой точке зрения управляющий представлял и защищал интересы кредиторов[50]. Г.Ф. Шершеневич сравнивал присяжного попечителя с судебным приставом в исполнительном производстве[51]. Более того, Г.Ф. Шершеневич не считал возможным рассматривать присяжного попечителя представителем должника и кредиторов, "потому что нельзя быть одновременно представителем двух противоположных интересов, двух контрагентов". Вместе с тем существовала еще одна позиция[52], которой в настоящее время придерживаются многие ученые: управляющий является одновременно представителем и должника, и кредиторов.
Анализ положений законодательства и правовой литературы свидетельствует о неоднозначности подходов к определению целей и задач института несостоятельности (банкротства). Правоведами преимущественно указывается значение данного института с точки зрения отдельных процедур банкротства. Доказательством данного тезиса является тот факт, что цель института несостоятельности определяется через цели отдельных процедур банкротства. Однако "такой подход не соответствует действительной природе системного строения правового института несостоятельности как органически целостного образования и не способен раскрыть органической связи между отдельными процедурами банкротства полно и всесторонне"[53].
В этой связи более обоснованным представляется рассмотрение цели несостоятельности с позиции системного подхода. Определение понятия цели как системообразующего признака института банкротства позволило некоторым авторам признать, что "цель института несостоятельности состоит в наиболее справедливом удовлетворении требований кредиторов несостоятельного должника путем применения организационно-имущественных ограничений как крайней меры защиты субъективного права"[54]. При этом акцент должен быть сделан не на равном и справедливом распределении имущества должника, а на необходимости справедливого удовлетворения требований кредиторов. Именно эта цель "вызывает необходимость появления данного института и является объективной предпосылкой его существования"[55].
Повышение эффективности российского законодательства о банкротстве, на мой взгляд, должно осуществляться на принципиально новой основе с учетом современных мировых достижений в этой области, исходя из принципов:
- упрощения законодательства о банкротстве;
- сокращения сроков производства по делам о банкротстве;
- усиления защиты прав и интересов кредиторов в деле о банкротстве;
- обеспечения равенства конкурирующих кредиторов.
Поэтому правильнее было бы отказаться от специальных законов (Закона о банкротстве кредитных организаций, Закона о банкротстве финансовых организаций) и сосредоточить нормы о банкротстве в одном законе.
Необходимо также отказаться от неэффективных судебных процедур банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления), затягивающих производство по делу о банкротстве, и повысить роль конкурсного производства и мирового соглашения. Исключение указанных процедур из числа судебных вовсе не значит, что их аналоги не могут быть использованы как внесудебные процедуры в целях предупреждения банкротства юридических лиц и граждан. Подобные внесудебные процедуры можно предусмотреть как в Законе о банкротстве, так и в отдельном законе о финансовом оздоровлении. Их цели вполне могут достигаться также в ходе реализации конкурсного производства (наблюдение) и мирового соглашения (погашение задолженности в соответствии с графиком или восстановление платежеспособности должника посредством мер, предусмотренных нынешними процедурами финансового оздоровления и внешнего управления).
Изучение законодательства о банкротстве и практики его применения показывает, что оптимальные научные и практические решения по целому ряду ключевых вопросов регулирования конкурсных отношений в нашей стране пока еще не найдены. Прежде всего это те положения Закона о банкротстве, которые закрепляют определенный баланс интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве: интересов должника и кредиторов, интересов конкурирующих кредиторов, интересов должника и кредиторов, с одной стороны, и интересов государства - с другой и т.д.
Наряду с явно положительными тенденциями развития российского законодательства о банкротстве (в частности, переход от принципа неоплатности к принципу неплатежеспособности как основанию признания должника - юридического лица банкротом; сближение прав конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, получающих удовлетворение своих требований в третью очередь, принимающих участие в голосовании по вопросу заключения мирового соглашения, и т.п.), имеются и неоправданные тенденции его развития[56], усиление его продолжникового характера, выражающееся в широком применении ряда явно неэффективных процедур, механизмов и положений банкротства.
Таким образом, существует целый ряд проблем, связанный с процедурой банкротства и с его законодательной базой, требующих немедленного разрешения.
Глава 2. Институт несостоятельности в различных правовых семьях
§1. Институт несостоятельности в англо-саксонской правовой семье
Для характеристики института несостоятельности возьмём любого представителя данной правовой семьи, например, США[57].
Обычно процедура банкротства открывается по инициативе должника (добровольный вариант).
Однако статьей 303 титула 11 предусматривается и принудительный вариант банкротства должника, по заявлению кредиторов. Такое заявление может быть подано тремя или более субъектами (которые статьей 101 определяются как лицо, фонд, траст или государственный орган) при наступлении определенных условий и только по процедурам, предусмотренным Главой 7 и Главой 11.