ипотечный банк (при одноуровневой системе рефинансирования или ипотечный агент — при двухуровневой системе) самостоятельно не сможет распорядиться, например, закладной, переданной им в состав ипотечного покрытия. Функции по управлению таким имуществом осуществляются специализированным управляющим. В тоже время полномочия управляющего ипотечным покрытием также ограничены Законом. В частности, он не вправе распоряжаться имуществом, составляющим ипотечное покрытие, без согласия специализированного депозитария, предоставлять займы за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие, и т.п. (ст. 23).
Учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом должны по общему правилу осуществляться специализированным депозитарием (ст. 32). При этом такой депозитарий не вправе пользоваться и распоряжаться имуществом, составляющим ипотечное покрытие, а также совершать сделки с ипотечными ценными бумагами, реестр ипотечного покрытия которых он ведет. Депозитарий не должен быть аффилирован с эмитентом облигаций, выпущенных с ипотечным покрытием или с соответствующим доверительным управляющим.
Несмотря на то, что ипотечные сертификаты участия выдаются доверительным управляющим, реестр их владельцев должен вестись специализированным регистратором (ст. 31).
Еще одним организационным решением, направленным на регулирование и контроль деятельности доверительного управляющего, на снижение управленческих рисков, является наделение определенными полномочиями собрания владельцев ипотечных сертификатов участия. В соответствии с п. 3 ст. 26 Закона решением в три четверти голосов всех присутствующих владельцев ипотечных сертификатов участия права и обязанности управляющего ипотечным покрытием могут быть переданы иному уполномоченному лицу, а в правила доверительного управления имуществом могут быть внесены определенные изменения.
Регулирование и контроль деятельности ипотечного агента и доверительного управляющего осуществляются не только частными лицами на основании соответствующих частно-правовых соглашений, но и со стороны государства (федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и Центральным банком России — глава 6).
К организационным способам снижения рисков, возникающих при управлении ипотечным покрытием, необходимо отнести и требование Закона о допустимости осуществлять соответствующую деятельность исключительно на профессиональной основе, а также об источнике подлежащих выплате управляющему, депозитарию, регистратору сумм вознаграждения и компенсации их затрат (ст. 30).
Думается, что к рассматриваемой группе способов снижения рисков, возникающих при управлении экономическим обеспечением, следует отнести и определение в Законе некоторых условий решений, принимаемых соответствующими участниками. Эти условия устанавливаются посредством разного рода ограничений, выраженных как количественно, так и через формулирование запретов.
Так, при образовании ипотечного покрытия управляющий обязан учитывать, что доля требований, обеспеченных залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено, не должна превышать десять процентов размера ипотечного покрытия (п. 4 ст. 3). Основная сумма долга по обеспеченному ипотекой обязательству по каждому договору или закладной не должна превышать семьдесят процентов определенной независимым оценщиком рыночной стоимости (денежной оценки) недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки; в ипотечное покрытие должно включаться не менее чем пятьдесят процентов обязательств, по которым устанавливается обязанность должника одновременно возвращать основную сумму долга и уплачивать проценты на нее периодическими платежами, за исключением первых двенадцати месяцев и т.д.(п. 2 ст. 3). При определении размера ипотечного покрытия не должны учитываться, например, требования по обязательству, в отношении которого срок неисполнения составляет более чем шесть месяцев (п. 4 ст. 3), и т.д.
Юридические способы снижения рисков, примененные в Законе, направлены на определение средств доказывания того, как участники ипотечных обязательств установили между собой соответствующие права и обязанности, а также доказательств динамики этих обязательств (письменная форма договора, государственная регистрация, ведение реестров, форма удостоверения прав, процедура уведомления, отчетность, составление протокола общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участников и др.).
Кроме того, к юридическим способам следует отнести и применение законодателем определенного набора юридических конструкций, содержание которых раскрывается в других законах (акционерное общество, залог, солидарная ответственность, реальный ущерб, преимущественное право, долевая собственность и др.). Эти правовые конструкции известным образом при поддержке государственного аппарата принуждения перераспределяют между участниками экономических отношений риски удовлетворения имущественного интереса. Это, например, определение условий и момента перехода права собственности и, соответственно, защиты государством экономического интереса правообладателя на абсолютную власть над соответствующим объектом. При возникновении права собственности снижается риск притязаний на объект со стороны иных заинтересованных в нем лиц.
В п. 2 ст. 34. Закона, например, установлена солидарная ответственность депозитария вместе с эмитентом облигаций с ипотечным покрытием перед владельцами таких облигаций и ипотечных сертификатов участия, в случае нарушения депозитарием требований, по контролю над деятельностью эмитента и управляющего (п. 1 ст. 34). В данном случае в отношениях между владельцем ценной бумаги, с одной стороны, и эмитентом и управляющим — с другой, риск экономических потерь в результате ненадлежащей деятельности эмитента или управляющего возлагается на лицо (депозитария), непосредственно в таких отношениях не участвующее. Таким образом дополнительно обеспечивается удовлетворение экономического интереса владельца ценной бумаги, этот интерес охраняется: депозитарий может быть обязан восстановить за свой счет имущественное положение, например, заимодавца (владельца облигации с ипотечным покрытием), вовлеченного в рефинансирование ипотечных кредитов.
Опуская оценку целесообразности и корректности, избранных законодателем подходов, хотелось бы вновь подчеркнуть основное значение юридических способов. Оно, как представляется, состоит в следующем. Возводя в ранг закона те либо иные экономические и организационные способы минимизации рисков, законодатель решает как минимум две задачи.
Во-первых, сообщая о «правилах игры» неограниченному кругу лиц, публичная власть упорядочивает соответствующие ипотечные отношения, способствует их предсказуемости, а следовательно, повышению доверия к возможности удовлетворения имущественного интереса их участников.
Во-вторых, в случае возникновения конфликта между сторонами ипотечных обязательств государство, сообщая в Законе о необходимых средствах доказывания, обязуется предоставить судебную защиту тяжущимся. Спор скорее будет разрешен в пользу того, кто докажет в суде соблюдение им требований, установленных в Законе и в соответствующих Закону частно-правовых актах. Шанс на успех будет выше у стороны, которая представит доказательства, соответствующие специальным требованиям Закона.
Решению этих же задач, и прежде всего задачи по снижению рисков (повышению определенности) для привлечения средств на рефинансирование ипотечных кредитов, призван способствовать и правовой институт ценной бумаги.
9. Понятие ценной бумаги в юридической литературе во все времена оставалось едва ли не одним из самых спорных. Поэтому, прежде чем определить место ипотечных ценных бумаг как юридической категории в системе многочисленных способов, направленных на удовлетворение имущественных интересов участников ипотечных обязательств, вспомним вкратце значение родового института ценных бумаг для экономического оборота. Может ли, и если да, то каким образом, применение законодателем института ценных бумаг способствовать понижению рисков, а следовательно, повышению объема рефинансирования ипотечных кредитов, возможному снижению кредитных ставок и как результат активизации жилищного строительства?
Ценные бумаги, как известно, представляют из себя экономическую ценность в той мере, в какой ценно то имущество, право требования на которое они удостоверяют. Кроме того, ценность их определяется вероятностью (риском) получения в сферу своего имущественного господства «истинной ценности» (вещей, денег, дохода, других прав требования и т.п.). Поэтому стоимость ценной бумаги определяется в конечном итоге содержанием и вероятностью исполнения того имущественного права, которое они удостоверяют. Эти очевидные сегодня рассуждения дались правовой науке нелегко.
В истории развития частного права прошло не одно столетие, прежде чем имущественные права требования стали самостоятельным объектом предпринимательского оборота. Столь длительный путь долгов к передаваемости (оборотоспособности) объясняется во многом теми правовыми подходами, которые вначале были сформированы в одних экономических условиях римским частным правом, а в дальнейшем преодолевались и пересматривались для иных экономических условий реципировавшим его европейским правом. Одна из причин, которая обусловила столь длительный процесс признания, состоит в том, что гражданское право и торговое право длительное время развивались как две самостоятельные правовые отрасли.
Для удовлетворения личных бытовых потребностей, а именно их и обслуживало право гражданское (вначале римское, а затем реципировавшее его европейское), оборот имущественных прав требований не был столь уж актуальным. Чего нельзя сказать о торговых отношениях, развивавшихся в результате перемещения (обмена) ценностей на значительные расстояния. Необходимость физического перемещения товаров и денег с одной территории на другую создавало множество неудобств, было сопряжено с рисками утраты ценностей в пути. Применение для торговых отношений гражданско-правовых институтов, сконструированных для передачи ценностей от одного лица в сферу экономического и юридического господства другого (речь идет о так называемой традиции), было затратным. Названные и многие другие экономические причины обусловили допущение, а затем и активное использование в торговом обороте имущественных прав требования в качестве самостоятельной ценности.