Однак, на наш погляд, більш правильним буде запровадження в Україні системи змішаного делікту, який поєднував би елементи як генерального, так і сингулярного.
Елементи сингулярного делікту будуть проявлятися в існуванні норми Цивільного кодексу, яка передбачала б певний перелік діянь, що, з загальноправових міркувань, беззаперечно тягнуть виникнення моральної шкоди. До таких дій, наприклад, можна віднести: порушення немайнових прав, незаконне засудження, незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, поширенням відомостей, що не відповідають дійсності, ушкодження здоров’я тощо. Фактично в даних випадках наявність згаданої шкоди буде презюмуватися (наприклад порушення особистих немайнових прав).
Стосовно будь-яких інших дій законодавство повинно містити універсальну норму, яка надавала б принципову можливість компенсації моральної шкоди і в інших випадках. В ній необхідно відобразити критерії такого порушеного немайнового інтересу потерпілого, який би свідчив про обов'язковість стягнення компенсації щодо кожного конкретного випадку.
Так, законодавчою спробою її формулювання можна вважати ст. 237 КЗпП України, яка є спеціальною нормою і поширюється лише на трудові правовідносини.
Чинне законодавство передбачає випадки, коли заподіяння шкоди (в тому числі моральної) вважається правомірним. Відповідно до вимог ст. 440 ЦК України шкода, заподіяна правомірними діями, підлягає відшкодуванню лише у випадках, передбачених законом. Заподіяння шкоди вважається правомірним у таких випадках:
1. Здійснення прав і виконання обов'язку. Це найпоширеніший спосіб заподіяння шкоди правомірними діями.
2. Згода потерпілого на заподіяння йому шкоди. Така згода має юридичне значення за умови, що вона є добровільною та її здійснення не порушує інтереси інших осіб. Пошкодження, на відвернення якого дана згода, є у вільному розпорядженні потерпілого. Проте не має юридичного значення згода потерпілого на ушкодження здоров'я, заподіяння смерті, така дія завжди буде протиправною.
3. Виключається протиправність заподіяння шкоди дією, яка вчинена у стані необхідної оборони. Відповідно до ст. 444 ЦК У країни така шкода не підлягає відшкодуванню. Необхідна оборона згідно зі ст. 15 Кримінального кодексу України є правом кожного громадянина на самозахист та захист осіб від будь-яких посягань з боку правопорушника. Шкода, заподіяна посягаючому, не підлягає відшкодуванню, оскільки вона є наслідком правомірних дій. У юридичній науці і судовій практиці докладно розроблено критерії правомірності дій, вчинених у стані необхідної оборони.
У проекті ЦК України закріплена судова практика, згідно з якою, якщо при захисті від протиправного посягання той, хто обороняється, заподіяв шкоду третім особам, вона відшкодовується тим, хто вчинив напад (ч. 2 ст. 1246 проекту). У разі перевищення меж необхідної оборони шкода, заподіяна посягаючому, підлягає відшкодуванню.
4. Правомірними вважаються дії, якими завдано шкоди у стані крайньої необхідності. Умовами правомірності заподіяння шкоди є: неможливість за певних обставин усунути небезпеку, що загрожує правам та інтересам третьої особи, іншими засобами.
На відміну від необхідної оборони, де шкода завдається посягаючому,
при крайній необхідності шкода завдається особі, поведінка якої є правомірною. При крайній необхідності захист блага, якому загрожувала небезпека, здійснюється за рахунок порушення інтересів (заподіяння шкоди) особи, яка ніякого відношення до небезпеки, що виникла, не має. Враховуючи ситуацію, ЦК України в ст. 445 покладає на заподіювача шкоди, поведінка якого є правомірною, обов'язок відшкодування шкоди. Одночасно у ст. 1248 проекту ЦК України передбачено, що у цьому разі той, хто завдав шкоду, має право регресу (зворотної вимоги) до третьої особи, в інтересах якої він діяв.
Якщо заподіювач діяв не в своїх інтересах, а в інтересах третіх осіб, то ст. 445 надає право суду покласти обов'язок відшкодування на третю особу чи звільнити від відшкодування шкоди повністю або частково як цю третю особу, так і того, хто заподіяв шкоду.
Необхідно зазначити, цю правомірна поведінка заподіювача шкоди виключає можливість ставити питання про відповідальність. Стаття 445 ЦК України передбачає один із тих випадків, коли правомірно заподіяна шкода підлягає відшкодуванню (слід підкреслити, що назва даної статті не відповідає її змістові).
Проект ЦК України на відміну від чинного передбачає ще один варіант заподіяння шкоди правомірною дією. У зв'язку з цим у проекті сформульовано таку норму: “В разі прийняття закону, цю припиняє право власності, завдані власникові внаслідок прийняття такого закону збитки підлягають відшкодуванню у повному обсязі відповідно до реальної вартості майна на момент припинення права власності державою за рахунок загальнодержавної скарбниці, Автономною Республікою Крим за рахунок її скарбниці, територіальною громадою за рахунок її скарбниці”. Ця норма покликана захистити інтереси власника шляхом відшкодування заподіяної шкоди (збитків).
На нашу думку, викладені вище загальні правила щодо шкоди, заподіяної правомірними діями, та порядку її компенсації повинні застосовуватися і до відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Як відомо, причинний зв'язок – це філософська категорія. Використовуючи ті чи інші філософські положення наука цивільного права не створює якісно нового поняття цього зв’язку, а лише встановлює його особливості щодо деліктних зобов’язань. Причинний зв'язок у цивільно-правовому розумінні, а зокрема щодо заподіяння моральної шкоди, означає, що шкоди породжується протиправним діянням завдавача. Причинний зв’язок виражає зв’язок протиправної поведінки і шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода – наслідком. Заподіювач має нести відповідальність лише за ту шкоду, яка є необхідним наслідком його поведінки. Визначаючи склад цивільного правопорушення, стаття 4401 ЦК України вимогу наявності причинного зв’язку виражає шляхом вказівки на особу, яка порушила законні права потерпілого, тим самим заподіявши йому моральної (немайнової) шкоди. Встановлення причинного зв’язку між протиправною поведінкою і шкодою дає можливість визначити суб’єкта відповідальності та її межі, тобто особа несе відповідальність лише за ту шкоду, яка викликана її поведінкою[43]. В окремих складах цивільного правопорушення, що передбачені спеціальними нормами, причинний зв'язок має свої особливості. Він має не одну, а дві і більше ланок. Так, при відповідальності за ст. 447 ЦК У країни в причинний зв'язок як елемент складу правопорушення входить причинний зв'язок між поведінкою неповнолітнього і шкодою, між діями неповнолітнього і поведінкою осіб, які несуть відповідальність. При ушкодженні здоров’я необхідним є причинний зв'язок між протиправною поведінкою і ушкодженням здоров'я, між ушкодженням здоров'я і заподіянням моральної шкоди.
У доктрині цивільного права проблема причинного зв’язку не так широко досліджена як, скажімо, у теорії кримінального права, яка приділяє цьому питанню набагато більше уваги. Тому, на нашу думку, було б доцільно використати окремі положення концепції причинно-наслідкового зв’язку, розробленої вченними-криміналістами при дослідженні цивільно-правових деліктів, в тому числі щодо заподіяння моральної шкоди.
Але вирішення цього питання ускладнюється тим, що у ланцюгу взаємопов'язаних явищ може бути дуже багато обставин, тому досить важко встановити, які саме з них є юридично значимими причинами наслідку. Враховуючи важливість цих питань, наукою розроблено різні концепції щодо проблеми причинного зв'язку. Зокрема, до основних таких концепцій можна віднести три теорії: 1) “Conditio cine gua non”; 2) адекватності причини; 3) необхідного спричинення.
“Conditio cine gua non” у перекладі з латинської означає “умова, без якої немає”. Суть цієї теорії полягає в тому, що той чи інший фактор, без якого не було б наслідку, є необхідною умовою настання моральної шкоди і тому – підставою для висновку про наявність причинного зв'язку. Звідси до зазначених факторів можуть бути віднесені і необхідні причини, і випадкові, і навіть умови, за яких відбувається протиправне діяння. Ця теорія приваблює відносно простою схемою вирішення проблеми причинного зв'язку і має чимало прибічників серед науковців України і зарубіжних вчених. Але суттєвим її недоліком є те, що вона надто розширює коло юридичне значимих факторів, які зумовлюють настання шкоди. Спроби вчених звузити коло цих факторів за допомогою допоміжних критеріїв (ступінь або безпосередність спричинення тощо) не можна визвати вдалими через недостатню чіткість цих критеріїв.
Теорія “адекватності причини” визнає такими, що мають правове значення, тільки “типові” причини, наприклад, ушкодження здоров’я.
Ця концепція також неприйнятна, оскільки питання про “типовість” або “нетиповість” причин, по суті, віднесено на розсуд суб'єкта застосування норми, що не виключає можливості судового свавілля у вирішенні цих важливих питань.
Оскільки причинний зв'язок – це об'єктивна категорія, цю проблему треба вирішувати не суб'єктивно, а на підставі вивчення і врахування об'єктивних закономірностей. Такий методологічний підхід властивий теорії необхідного спричинення. Квінтесенцією цієї теорії є те, що вона надає значення елемента цивільно-правового делікту, лише такому причинному зв'язку між явищами, коли наслідок стає необхідним, об'єктивно закономірним, а не випадковим результатом діяння.
Для необхідного причинного зв'язку як умови цивільно-правової відповідальності за моральну шкоду з точки зору теорії необхідного спричинення характерно: