Однако, позволим не согласиться с этим. Так, если ранее, при административно-командной системе управления, КЗоТ УССР предусматривал, что условия трудового договора, противоречащие законодательству, являются недействительными, то есть при согласовании сторонами условий договора нельзя было бы предусмотреть положения, которые не только не ухудшали, но и не улучшали бы положение работника [14, с. 10], то в настоящее время Закон (ст. 9 КЗоТ и ч. 3 ст. 5 Закона Украины “О коллективных договорах и соглашениях) запрещает только включать в трудовые договоры условия, ухудшающие положение работников по сравнению с действующим законодательством, коллективными договорами и соглашениями. То есть, в настоящее время отсутствует запрет на включение в трудовой договор условий, улучшающих положение работника по сравнению с действующим законодательством, коллективными договорами и соглашениями. Кроме того, в определении трудового договора, изложенного в части первой статьи 21 КЗоТ дается ссылка не только на законодательство, коллективные договоры, но и на соглашение сторон.
2) Во-вторых, для трудового контракта обязательна письменная форма(п. 3 ч. 1 ст. 24 КЗоТ).
Во-первых, данный признак представляется нам несущественным, прямо вытекающим из первого. Если стороны установили, например, большую продолжительность оплачиваемого отпуска, меньшую продолжительность рабочего времени и др., то естественно, что это необходимо зафиксировать в отдельном письменном документе. Однако, если условия трудового договора или трудового контракта не отличаются от установленных законодательством, коллективным договором и соглашениями, то и их фиксация в отдельном письменном документе не требуется, ведь они уже зафиксированы.
Думается, что для и для обычного трудового договора также необходимо законодательно закрепить обязательную письменную форму, как это было сделано в Российской Федерации, поскольку, с чем мы полностью согласны, как указано в абзаце четвертом Рекомендаций по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме, утвержденные постановлением Минтруда Российской Федерации от 14 июля 1993 г. № 135 “Преимущество письменной формы заключается в том, что все условия договора (контракта) фиксируются в едином акте, обязательном для сторон. Письменная форма договора (контракта) повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда” [7, с. 74]. При этом, в Российской Федерации конструкция “трудового контракта” была ликвидирована еще в 1992 году, а обязательная письменная форма установлена для любого трудового договора, независимо от его конкретного содержания.
3) Хотя ни в КЗоТ, ни в ином Законе не установлена обязательная срочность трудового контракта, однако согласно пункта первого постановления Кабинета Министров Украины от 20 марта 1994 г. № 170 “Об упорядочении применения контрактной формы трудового договора” “контрактная форма трудового договора применяется в случаях, прямо предусмотренных действующим законодательством, в отношении работников, которые работают илитрудоустраиваются по трудовым договорам на определенный срок или на время выполненияопределенной работы”, то есть подзаконным актом установлена обязательная срочность трудового контракта.
Данный “признак”, на наш взгляд, противоречит первому признаку, Закону (ч. 2 ст. 23 КЗоТ) и здравому смыслу. Так, совершенно неясно, почему стороны трудового контракта могут в нем предусмотреть различные условия, отличные от законодательных и колдоговорных, даже иные основания прекращения контракта, но вот заключить трудовой контракт без указания конкретного срока его действия, т. е. на неопределенный срок, по каким-то неизвестным причинам не могут. Кроме того, ч. 2 ст. 23 КЗоТ четко гласит, что срочный трудовой договор (а мы уже выяснили, что контракт является трудовым договором и, следовательно, положения трудового законодательства на него распространяются) должен заключаться только в таких случаях:
а) когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника;
б) в случаях предусмотренных законодательными актами.
Таким образом, если законодатель или иной нормотворец указывает в законе или ином нормативно-правовом акте, что с определенной категорией работников необходимо заключать контракт, то это не означает, что в соответствии с ч. 2 ст. 23 КЗоТ установлена срочность тех или иных трудовых отношений, так как для этого необходимо четко и недвусмысленно указывать, что вот с этими и этими работниками можно или положено заключать трудовые договоры только на такой то срок, а не при заключении какого вида или формы договора данные отношения возникают.
Хотя, на наш взгляд, если стороны заключат бессрочный трудовой контракт, то для признания недействительным этого условия не будет оснований. Поэтому обязательная срочность, как признак трудового контракта применима лишь в случаях, когда в соответствии с тем или иным законом установлен срочный характер трудового контракта, например, при найме военнослужащих продолжительность контракта предусмотрена в три года.
Итак, из рассмотренных “признаков” трудового контракта, ни один из них в отдельности, ни все в совокупности не являются достаточным основаниям для признания трудового контракта видом и дополнительной правовой конструкцией трудового договора, так как:
во-первых, как уже было выше сказано, условия, улучшающие положение работника по сравнению в действующим законодательством, коллективными договорами и соглашениями вполне можно и в рамках трудового договора, то есть и в обычном трудовом договоре для работника можно предусмотреть более высокую заработную плату, более продолжительный отпуск, менее продолжительное рабочее время и другое. Так же как и в трудовом договору, в трудовом контракте нельзя предусмотреть повышенную ответственность работника (в том числе и материальную), что бы по этому поводу не говорил Закон (ч. 3 ст. 21 КЗоТ), различного рода штрафы и неустойки и некоторое другое. В трудовом контракте, в отличие от трудового договора, можно лишь предусмотреть дополнительные основания прекращения контракта, что на наш взгляд было бы вполне приемлемо и для обычного трудового договора.
во-вторых, как уже было выше сказано, обязательная письменная форма трудового контракта не есть нечто из ряда вон выходящее. На наш взгляд, это должно стать обычным делом, не говоря уже о том, что трудовой договор в письменной форме заключить ничто не воспрещает. Препятствует этому только отсутствие, в большинстве случаев, необходимости излагать трудовой договор в форме отдельного письменного документа.
и, в-третьих, обязательная срочность всех без исключения трудовых контрактов, надеемся, есть ничто иное как досадный казус.
В результате получается, что единственное отличие трудового контракта от трудового договора состоит в том, что в трудовом контракте стороны могут установить дополнительные основания его прекращения.
Переходя к социальному аспекту использования трудовых контрактов, на наш взгляд, следует начать с изложения содержания пункта 4 Положения о порядке заключения контрактов при принятии (найме) на работу работников, в котором говорится, что “контракт как особая форма трудового договора должен направляться на обеспечение условий для проявления инициативностии самостоятельности работника, учитывая его индивидуальные способности и профессиональные навыки, повышение взаимной ответственности сторон, правовую и социальную защищенность работника”.
Но, не смотря на столь благие намерения «создателей» трудового контракта в юридической литературе неоднократно указывается на антисоциальный характер «трудового договора», в частности критикуется обязательная срочность «контракта», использование «контракта» как средства по «навязыванию» срочных трудовых отношений и другое. Но лучше всего, как ни странно, охарактеризован его антисоциальный характер в официальных источниках.
Так, в Информации Министерства труда Украины от 31 августа 1994 года № 07-3267 [20, с. 3], говорится о том, что «там, где к заключению контракта подходят сознательно и по-деловому, повышается творческая активность, инициативность и результативность труда работников, взаимная отвественность сторон …». Но, «в то же время во многих случаях контракты применяются формально, что снижает роль этой прогрессивной формы трудового договора. Контракты нередко заключаются в произвольной форме, они неконкретны, не содержат в себе условий, которые бы стимулировали высокопроизводительный труд. Такие конракты лишь фргментарно вопроизводят нормы Кодекса законов о труде, Правил внутреннего трудового распорядка и других нормативных актов.… Имеют место случаи, когда контракты содержат условия, ухудшающие положение работника по сравнению с действующим законодательством.…».
Таким образом, как отметили В.Шохов и Е.Кирст, простая замена оболочки (поставили вместо украинского (русского слова) иностранное (литинизированное)) вряд ли что даст по существу [21, с. 77], то есть существование “особого вида” и отдельной правовой конструкции трудового договора - “трудового контракта” не лишено смысла лишь в плане установления дополнительных оснований прекращения и возможности некоторых категорий работников заставить перейти на срочный характер трудовых отношений, во всем же остальном можно сделать вывод, что в условиях рыночной экономики имеет место объективная необходимость широкого использования индивидуального метода регулирования трудовых отношений и принципа относительной свободы договора, однако для правового дозволения этой необходимости и эффективного использования этого метода, вовсе не требовалось вводить в юридический оборот новое понятие и новую правовую конструкцию - трудовой контракт, а вполне достаточно радикально “усовершенствовать” уже давно существующую и хорошо разработанную конструкцию - трудовой договор.