Фізичні особи — резиденти мають право купувати і продавати, а фізичні особи — нерезиденти — продавати готівкову іноземну валюту через пункти обміну валюти без будь-яких обмежень. Купувати ж готівкову іноземну валюту фізичні особи — нерезиденти через пункти обміну валюти мають право у розмірі, що не перевищує суми проданої ними валюти. Дотримання останнього правила практично неможливе, оскільки на касирів пунктів обміну іноземної валюти Положенням про пункти обміну іноземної валюти не покладається обов'язок перевіряти, продають вони іноземну валюту резиденту чи нерезиденту. Тим більше, що і перевірити це вони практично не в змозі, оскільки поняття "резидент" і "нерезидент" пов'язуються не з громадянством фізичної особи, яке можна встановити за її паспортом, а з фактом постійного проживання на території України.
Дотримання правил продажу та купівлі іноземної валюти фізичними особами — нерезидентами і отримання відповідної довідки пункту обміну іноземної валюти має значення лише для них— для підтвердження законності придбання іноземної валюти при Її вивезенні, переказуванні чи пересиланні за межі України.
Операції з валютними цінностями будуть незаконними, тобто правопорушенням, лише у разі вчинення будь-якої з дій, виключний перелік яких дається в ст. 162 КпАП та ст. 80 КК: незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу чи застави. Будь-які інші дії — зберігання, дарування. отримання як подарунка чи у спадщину, падання в позику, розмін та ін. — адміністративної чи кримінальної відповідальності не тягнуть. Але якщо, наприклад, за зберігання валютних цінностей особа отримує винагороду валютними цінностями або за надання валютних цінностей в позику сплачуються ними ж проценти, то такі дії в частині сплати винагороди чи сплати процентів треба розглядати як використання валютних цінностей як засобу платежу.
Вирішення питання про відповідальність (адміністративну чи кримінальну) за порушення правил при валютній операції (незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави) залежить від:
— виду валютних цінностей;
— ознак суб'єкта — резидент чи нерезидент;
— виду самих операцій.
Залежно від виду валютних цінностей та виду самих операцій незаконними є:
— будь-які із зазначених в диспозиції ст. 162 КпАП та ст. 80 КК дій щодо монетарних металів, котрі Декретом віднесені до валютних цінностей, тобто Їх скуповування, продаж, обмін, використання як засобу платежу чи застави фізичними особами завжди є незаконними, оскільки Декретом взагалі не передбачене ліцензування таких операцій з монетарними металами. Виняток становить лише здійснення валютних операцій з монетарними металами у вигляді грошових знаків, які використовуються як засоби платежу, тобто, коли з монетарних металів виготовлені монети (грошові знаки) і вони набули якості валюти (України чи іншої держави) і є платіжними засобами;
— будь-яке використання іноземної валюти як засобу платежу, здійснюване без отримання на це індивідуальної ліцензії Національного банку України.
Під скуповуванням валютних цінностей треба розуміти їх сплатне придбання у власність. Якщо при цьому мають місце декілька епізодів придбання валютних цінностей, то залежно від того, чи охоплювались вони єдиним умислом і були спрямовані на досягнення єдиної мети, чи кожен раз умисел на їх вчинення виникав самостійно, дії можуть кваліфікуватися або як єдине продовжуване правопорушення або ж як повторне.
Продаж валютних цінностей — це їх оплатне відчуження іншій особі з переходом до неї права власності на відчужувані валютні цінності.
Продаж і купівлю валютних цінностей, на наш погляд, слід обмежувати лише випадками, коли в якості засобу платежу за куплені (продані) валютні цінності використовується валюта України. Сама ж валюта України не може визнаватись предметом правопорушення, передбаченого ст. 162 КпАП та ст. 80 КК. Предметом цих правопорушень можуть бути валютні цінності у вигляді Іноземної валюти та монетарних металів. Таким чином, якщо особа "обмінює" іноземну валюту на валюту України, то її дії є продажем іноземної валюти, а не купівлею валюти України. Пункти обміну валюти здійснюють два види валютних операцій, предметом яких є іноземна валюта: її купівлю або продаж, а дії особи, яка «обмінює» валютні цінності через такий пункт, є, відповідно. продажем чи купівлею іноземної валюти, а не купівлею чи продажем валюти України. Власне, валюта України на її території не може бути предметом угод купівлі-продажу, вона є засобом платежу за такими угодами. Цей висновок не суперечить і визначенню змісту терміну «валютні операції» в Декреті «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», в якому одним з трьох видів валютних операцій називаються «операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України».
На наш погляд, цей висновок не суперечить і роз'ясненням, що містяться в абз. 3 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 квітня 1997 р. №5 «Про практикую застосування судами законодавства щодо порушення правил про валютні операції»: «Продаж валютних цінностей — це їх сплатне відчуження іншим особам»(39). Якщо засобом платежу за валютні цінності, що продаються, є теж валютні цінності, але іншого виду, то можливі два варіанти кваліфікації дій сторін за незаконною угодою купівлі-продажу валютних цінностей з оплатою їх вартості валютними цінностями іншого виду:
1) дії обох осіб повинні кваліфікуватися як незаконний обмін валютних цінностей;
2) дії продавця повинні кваліфікуватися як незаконний продаж належних йому валютних цінностей і як незаконне використання валютних цінностей іншого виду, одержаних в якості плати за відчужені валютні цінності, як засобу платежу, а дії покупця — як незаконне використання належних йому валютних цінностей як засобу платежу і як незаконне скуповування валютних цінностей щодо валютних цінностей, придбаних ним. більшправильним, на наш погляд, є перший варіант: продаж-купівля валютних цінностей одного виду з оплатою їх вартості валютними цінностями іншого виду необхідно кваліфікувати як незаконний обмін валютних цінностей.
Обміном валютних цінностей, згідно з роз'ясненнями. що містяться у названій постанові Пленуму Верховного Суду України від 18 квітня 1997 р. №5, «є операція, в процесі якої сторони передають одні валютні цінності взамін на інші» (абз. 4 п. 3)(40). Проте наведене роз'яснення, на наш погляд, потребує конкретизації.
Під обміном валютних цінностей, очевидно, треба розуміти лише дії, що виражаються у передачі однією особою іншій валютних цінностей, які не є платіжними засобами, тобто не є власне валютою в розумінні Декрету «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», і одержані взамін Інших валютних цінностей, які теж не є платіжними засобами. Фактично, обмін валютних цінностей матиме місце при: