С учетом этого должныпризнаваться недопустимыми в качестве доказательств, в частности, аудиозаписителефонных переговоров, полученные без санкции суда; (ч. 1 ст. 6 Федеральногозакона "Об оперативно-розыскной деятельности"), если проведение таковыхбыло сопряжено с провоцированием граждан на совершение противоправных действий.Согласно ст. 9 названного Закона рассмотрение материалов об ограниченииконституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров,почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической ипочтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведенииоперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по меступроведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего обих проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьейединолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении такихматериалов в случае их представления.
В соответствии со ст. 50Закона РФ "О средствах массовой информации" распространение сообщенийи материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио/видеозаписи, кино-и фотосъемки, допускается при наличии одного из трех обстоятельств.
Первое обстоятельство - не нарушать конституционные права,предусмотренные в гл. 2 Конституции РФ.
В качестве примера нарушения конституционных прав можно привестиследующий случай. В Судебную палату по информационным спорам при Президенте РФобратились осужденные женщины, содержащиеся в колонии, с сообщением о том, чтов телепередаче А.Г. Невзорова "Дикое поле" (телеканал ОРТ) нарушеноих право на тайну частной жизни. В ходе рассмотрения обращения былоустановлено, что в передачу вошли материалы о сексуальном поведении осужденных.Проведение съемок осуществлялось без их согласия. В результате журналисту былообъявлено замечание, а руководству ОРТ предложено рассмотреть вопрос орасторжении договора о распространении программы[26].
Второе обстоятельство - необходимость защиты общественныхинтересов и принятие мер против возможной идентификации посторонних лиц
Понятие "общественные интересы" не определено российскимзаконодательством, следовательно, вопрос о возможности скрытой записи в связи собщественной необходимостью будет решаться судом в каждом конкретном случае.
Третье обстоятельство – решение суда о демонстрации материалов. Впоследнем случае, когда допускается распространение материалов, сделанныхскрытой записью, речь идет только о демонстрации, т.е. о публичном исполнении.
Кроме того, необходимо иметь в виду, что в ст. 185 ГПКпредусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни привоспроизведении аудио/видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашениипереписки и телеграфных сообщений граждан[27].Однако в данном случае в гражданском процессе могут быть применены положения,ограничивающие действие принципа гласности[28]и применяемые по ходатайству лица, участвующего в деле. Очевидно, чтопредусмотренные ГПК меры не являются гарантией тайны частной жизни лиц, неучаствующих в деле, даже если их голоса и (или) изображения зафиксированы нааудио/видеозаписи. В связи с этим, представляется необходимым объединение усилий,законодателей, представителей науки с целью разрешения указанной проблемы.Считаю необходимым согласиться с теми учеными, которые полагают, что общимусловием допустимости таких средств в качестве доказательств в суде являетсяполучение предварительного согласия на использование аудио/видеозаписи отучастников процесса, а также от лиц, не участвующих в деле.
Представляется необходимымподчеркнуть необоснованность бытующего мнения, что фонограммы на цифровыхносителях не принимаются судами в качестве доказательств. Желая не утратитьважную информацию, но, не зная возможности экспертизы, граждане зачастую самиперезаписывают на стандартную аналоговую компакт-кассету или CD-дискфонограмму, полученную исходно в цифровом виде. Такая копия на аналоговом носителеиногда приобщается к материалам дела под видом оригинала. В дальнейшем припроизводстве судебной фоноскопической экспертизы факт перезаписиустанавливается, выявляются признаки цифровой обработки или определяетсянесоответствие между параметрами фонограммы и техническими характеристикамиякобы использованного магнитофона, условиями и обстоятельствами производствазвукозаписи. Если факт перезаписи не был надлежаще процессуально оформлен, топо результатам экспертного исследования могут возникнуть сомнения в подлинностии достоверности записанной на фонограмме информации. Это, в свою очередь, можетявиться поводом для признания фонограммы недопустимым доказательством иисключения ее из числа доказательств по делу.[29]
Нужно также иметь в виду,что действующее законодательство не содержит норм, запрещающих приобщать кматериалам гражданского, арбитражного или уголовного дела фонограммы нацифровом носителе записи. Например, в диспозиции п. 2 ст. 89 ГПК РФ указано,что иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как вписьменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- икиносъемки, аудио/видеозаписи и иные носители информации, полученные,истребованные или представленные в порядке, установленном Кодексом. В ст. 77ГПК РФ "аудио/видеозаписи" прямо указана возможность приобщенияфонограммы на любом носителе: лицо, представляющее аудио/видеозаписи на электронномили ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать,когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.
Расширение перечня средствдоказывания за счет включения в него аудио/видеозаписей на практике даетвозможность использовать их в качестве способа фиксации совершаемыхнотариальных действий в наиболее важных случаях, а затем, в случаевозникновения спора, - при доказывании в суде. Записываться может не только ходнотариального действия, но и предшествующие ему беседа, ответы на вопросы лиц,обратившихся к нотариусу. Однако общим условием допустимости таких средств вкачестве доказательств в суде является получение предварительного согласия наиспользование аудио/видеозаписи от участников нотариального действия. Обиспользовании данных средств при совершении нотариального действия желательноуказать в самом акте. При представлении данных доказательств в суд нотариусобязан указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи
Видеозаписи могут использоваться какдоказательства при доказывании преступлений и нарушений в сети Интернет.Процесс обследования сайта, послужившего плацдармом для нарушения прав изаконных интересов, можно записать на видео, затем использовать эту запись какдоказательство. В этом случае лицо, представляющее аудио/видеозаписи наэлектронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, такжеобязано указать, когда, кем и в каких условиях эти записи осуществлялись.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Аудио/видеозапись - этовновь введенное средство доказывания в гражданский процесс. Такиедоказательства также существовали и в ГПК РСФСР, но в отдельную группу средствдоказывания они не выносились и относились к вещественным доказательствам. ГПКРФ не содержит определения данного средства доказывания.
ГПК особое внимание уделяетдостоверности доказательства в форме аудио/видеозаписи. Именно этимпродиктовано положение о том, что лицо, представляющее аудио/видеозаписи наэлектронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязаноуказать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи[31].
В ГПК РФ можно обнаружить несколько статей, в которых речь идет обаудио/видеозаписях, и только в одной из них, а именно в ст. 185, предельнократко описан порядок их исследования органом правосудия. Он подразумевает, чтосудья должен придерживаться следующих процессуально-правовых действий:
а) при воспроизведении аудио/видеозаписей, содержащих сведенияличного характера, открытое судебное заседание назначается только с согласиязаинтересованных лиц, в противном случае исследование записей происходит безсоблюдения принципа гласности;
б) воспроизведение аудио/видеозаписей осуществляется в залезаседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указаниемв протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательстви времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц,участвующих в деле; если это требуется, воспроизведение аудио/видеозаписейповторяется полностью либо в какой-либо части;
в) в целях выяснениясодержащихся в аудио/видеозаписи сведений суд вправе привлечь специалиста, а внеобходимых случаях назначить экспертизу.
Будучи обязанным явиться всудебное заседание, ответить на поставленные перед ним вопросы, выполнитьзадание технического характера, специалист обладает также правом с разрешенияпредседательствующего принимать участие в исследовании доказательства, задаватьлицам, участвующим в деле, вопросы относительно исследуемого доказательства, атакже вопросы свидетелям. Если в процессе выполнения своих обязанностейспециалист придет к выводу, что ответ на поставленные перед ним вопросы требуетзнаний, которыми он не обладает, или необходимо проведение специальногоисследования на уровне эксперта, он вправе порекомендовать суду пригласитьиного специалиста либо назначить экспертизу. В последнем случае он можетоказать помощь в определении круга вопросов, которые необходимо поставить передэкспертом, а также в подготовке материалов, представляемых на экспертизу.Консультация специалиста, в отличие от заключения эксперта, не являетсясредством доказывания.