[5, с.144]
Банковская гарантия - это соглашение, в соответствии с которым банк-гарант дает письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) определенную денежную сумму на согласованных условиях, если должник не выполнит своих договорных обязательств. По форме банковская гарантия является юридически независимым дополнением к договору купли-продажи.
Иностранные заказчики с целью защиты своих финансовых интересов от всякого рода рисков и случайностей при реализации крупных проектов, как правило, требуют серьезных банковских гарантий от серьезных банковских структур. [5, с.145]
Банковская гарантия может использоваться и в целях косвенного финансирования. Выдав гарантию, банк в данном случае не предоставляет денежные средства своему клиенту, но под нее он может получить отсрочку оплаты товара у своего контрагента. Эту операцию называют «гарантийный кредит». Причем эффективность такого косвенного финансирования может оказаться выше, чем стандартного банковского кредита, поскольку размер комиссионного вознаграждения за выдачу гарантии определяется обычно в процентном отношении к сумме гарантии и не имеет прямой зависимости от ее срока.
Банковская гарантия выгодно отличается от иных способов обеспечения сделки тем, что бенефициар, в пользу которого она выдана, не будет взыскивать с принципала неустойку через суд. Он может сразу получить причитающиеся ему деньги, предъявив гарантию в банк, который ее выдал. Для принципала, который получил банковскую гарантию в пользу своего партнера, это также достаточно выгодно. Он подтверждает свою платежеспособность и может работать с партнером без предварительной оплаты. Кроме того, банковская гарантия позволяет покупать товары или услуги с отсрочкой платежа. Так, если бенефициар получит в пользу своего контрагента такую гарантию, он может передать ему товар на реализацию. [4, с. 306]
Основными участниками отношений при банковской гарантии являются:
· принципал - лицо, по просьбе которого представляется банковская гарантия (поручительство);
· банк-гарант (поручитель) - банк, выдающий гарантию, т.е. принимающий на себя обязательство при наступлении обязательств, указанных в гарантии, произвести платеж обозначенному в ней лицу;
· бенефициар - лицо, по требованию и в пользу которого банк-гарант (поручитель) осуществляет платеж.
По договору банковской гарантии одна сторона (банк-поручитель), вступая в основной договор в части денежного обязательства должника, обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником его денежного обязательства полностью или частично.
При этом на практике термин «гарантия» часто используется как синоним поручительства. Общим для гарантии и поручительства являются обязательства как гаранта, так и поручителя о выплате денежной суммы в случае исполнения обязательства иным лицом. Участники отношений также одинаковые. Особенности проявляются в договорных позициях, правовом поле. [3, с. 402-403]
Основными характерными отличиями гарантии от поручительства являются самостоятельное и независимое обязательство банка в качестве обеспечения обязательства другого лица - банковская гарантия. Банковская гарантия не является акцессорным обязательством. Это означает независимость обязательства гаранта (банка) от обязательства должника.
При гарантии размер обязательства банка не определяется, как в случае поручительства, размером обязательства должника. Размер банковского обязательства (всегда денежного) определяется в договоре. Деятельность гарантийного обязательства не зависит от действительности обязательства основного должника. Банковская гарантия независима от правоотношений между бенефициаром гарантии и его должником (принципалом). Банк-гарант не может предъявить бенефициару гарантии требования, которые мог бы предъявить должник (например, требования, связанные с недостатками проданных товаров, их качеством). Такое требование может предъявить сам должник, а также его поручитель. Поручительство зависит от действительности основного договора (продавца-покупателя, кредитополучателя) и оно полностью связано с ним. Поручительство, как правило, порождает солидарную обязанность, если договором не предусмотрено иное.
Банковские гарантии выполняют функцию страхования коммерческих и финансовых рисков во внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования, обеспечительную функцию, которая проявляется:
1) в легитимации принципала. Гарантия выступает свидетельством способности принципала выполнять взятые на себя обязательства по основному контракту (производство продукции, выполнение работ, оказание услуг или осуществление платежа). Банк возьмет на себя обязательство произвести платеж только после проверки репутации и оценки финансово-экономической деятельности принципала;
2) в мотивации принципала. При невыполнении контрактных обязательств принципалу грозит потеря гарантийной суммы. Это является сильным стимулом выполнения договорных обязательств даже при снижении заинтересованности в данной сделке;
3)в компенсации потерь бенефициара.При нарушении принципалом своих обязательств бенефициар предъявит требование платежа по гарантии банку, что позволит ему частично или полностью компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.
Банковские гарантии реализуют также функцию поддержания ликвидности субъектов хозяйствования. Исторически банковская гарантия сменила преобладавший ранее наличный депозит, используемый в качестве залога. Преимущество гарантии в сравнении с блокировкой денежного депозита заключается в том, что заказчик гарантии сохраняет исходный уровень ликвидности. [7, с. 231-232]
1.2. Виды банковских гарантий
В настоящее время банки практикуют выдачу различных гарантий. Их классификация может быть произведена следующим образом.
С точки зрения механизма реализации бенефициаром своих прав гарантии бывают безусловные и условные.
При выполнении безусловной гарантии (гарантии по первому требованию) банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, составленного в соответствии с условиями, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено представлением каких-либо дополнительных документов. Такой вид гарантий наиболее выгоден бенефициару, поскольку максимально обеспечивает его интересы. Реализация гарантий происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, т. е. исключается возможность возникновения каких-либо споров. Безусловно, требование бенефициара должно быть заявлено в пределах суммы и срока действия гарантии. Такие гарантии выдаются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов; по таким гарантиям обычно требуется внесение полного обеспечения.
Условная гарантия предусматривает обязательство банка-гаранта произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение принципалом обязательств перед бенефициаром. Такими документами могут быть:
· сертификат о том, что он выполнил свои обязательства, обусловленные договором, а его контрагент не совершил в установленные сроки платеж;
· документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств по договору (счета, транспортные, страховые и другие документы);
· свидетельство полномочного третьего лица (например, арбитража) о том, что контрагент не выполнил своих обязательств.
Такой вид гарантии менее выгоден бенефициару, поскольку получение документального подтверждения неисполнения партнером своих обязательств может потребовать значительного времени.
В зависимости от возможности для гаранта в одностороннем порядке прекратить свое обязательство по банковской гарантии выделяют:
· отзывные гарантии, которые могут быть отозваны гарантом без предварительного уведомления бенефициара, т. е. обязательство гаранта может быть прекращено его собственным волеизъявлением;
· безотзывные гарантии, которые не могут быть отозваны гарантом, но в текст которых, после их выдачи, с согласия бенефициара могут вноситься изменения и дополнения.
В зависимости от механизма выставления гарантий выделяются:
· прямая гарантия, по которой банк-гарант принимает на себя обязательства непосредственно перед бенефициаром; [4, с. 309]
· контргарантия, когда банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка, выдав встречное обязательство. Условия котргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не представляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией; [3, с. 404]
· консорциальная гарантия - банковская гарантия, выдаваемая одним участником специально созданного для этой цели банковского консорциума (синдиката) в пользу бенефициара;
· супергарантия – гарантия гарантии, которая применяется, когда бенефициар, не считая достаточно надежной гарантию банка своего должника, просит на эту гарантию получить дополнительную гарантию более известного банка;
· подтвержденная гарантия – гарантия, выдаваемая подтверждающей стороной в дополнение к первоначальной гарантии и предоставляющая бенефициару право по своему выбору требовать исполнения от подтверждающей стороны наряду с первоначальным гарантом. [2, с.55]
Гарантии могут предоставляться как в пользу продавца (кредитора по денежному обязательству), так и в пользу покупателя. Первые обычно именуются платежными гарантиями (т. е. гарантиями исполнения денежного обязательства), вторые – договорными (носящими компенсационный, штрафной либо обеспечительный характер по отношению к обязанности принципала совершить действия, не связанные с уплатой денежной суммы).