Що стосується малолітнього віку, не охоплюваного, на думку А.Н.Ігнатова, жодним із запропонованих Л.А.Андреєвою видів безпорадності, то вважається, що якщо малолітня особа в силу віку не здатна усвідомлювати значення вчинюваних з нею сексуальних дій або керувати своїми діями, то її стан необхідно відносити до безпорадного (більш вірно буде називати даний вид безпорадності психічним безпораднім станом). Якщо ж малолітня особа усвідомлює значення і характер вчинюваних з нею дій, здатна керувати своїми діями, але з огляду фізичної конституції не має можливості чинити опір, такий її стан необхідно розглядати як один із різновидів фізичної безпорадності (наприклад, наряду із престарілим віком), у зв’язку з чим зроблене Л.А.Андреєвою обмеження сиану фізичної безпорадності лише хворобою необхідно вважати невірним.
Психічна та фізична безпорадність мають ряд особливостей. У випадках, коли мова йде про скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням стану фізичної безпорадності потерпілої особи, встановлення цієї обставини не викликає труднощів. Як вже зазначалось, це або хвороба (крім психічної), яка позбавляє потерпілу особу можливості чинити опір (наприклад, частковий параліч, висока температура тощо), або похилий вік (а в деяких випадках і малолітній), або ж, нарешті, наявність таких фізичних вад, як відсутність руки, ноги, глухість, сліпота тощо.
Більш детального розгляду вимагають випадки психічної безпорадності потерпілої особи. До них передусім відноситься малолітній вік жертви, в силу якого потерпіла особа не усвідомлювала характеру вчинюваних з нею дій. В кримінально-правовій літературі було викладене положення (В.І.Арьков, Б.А.Бліндер, Н.І.Трофімов, М.Д.Шаргородський, Я.М.Яковлев та інші) про необхідність встановити конкретний вік, до досягнення котрого неповнолітньою особою будь-які сексуальні дії з нею навіть при її згоді необхідно кваліфікувати як зґвалтування або ж скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом зважаючи на те, що потерпіла особа із-зі малолітства не розуміє характер вчинюваних з нею дій і не може правильно оцінювати їх можливі соціальні та біологічні наслідки.
У питанні про встановлення вікової межі безпорадності у вчених не існує єдиної думки. Одні пропонують встановити її з 14 років, інші – з 12.
Найбільш обґрунтованим вважається положення А.Халікова, що підтримується і судовою практикою. Зміст його полягає у тому, що не треба законодавчим шляхом встановлювати конкретний вік, до досягнення котрого особа вважається такою, що знаходиться у безпорадному стані24. Оскільки вік, з котрого особи починають розуміти істинне значення сексуальних дій особисто індивідуале. Хтось правильно оцінює їх вже у 12 років, а хтось – тільки у 15.
Посилання ж на те, що без встановлення даної межі прийдеться кожного разу призначати судово-психіатричну експертизу навіть 5-6 річних дітей, малозапевняюча. Оскільки, питання йде про те, чи знаходилась потерпіла особа у безпорадному стані, відноситься до компетенції суду та слідчих органів, а значить, вони у кожному конкретному випадку і повинні його вирішувати. І тільки в ускладнених випадках необхідно призначати судово-психіатричну експертизу25. Окрім того, оскільки малолітній вік у ряді випадків, вказаних вище, може виступати й різновидом фізичного безпорадного стану, то незалежно від того, буде встановлено, що потерпіла особа в силу малолітства не усвідомлювала характеру вчинюваних з нею дій чи усвідомлювала, але в силу своєї фізичної безпорадності, обумовленої малолітством, була не здатна чинити опір, скоєне в будь-якому разі необхідно кваліфікувати як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Сам по собі малолітній вік потерпілої особи не може та не повинен ставати підставою для кваліфікації скоєного з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом при її усвідомленій згоді на їх скоєння як насильницьких дій сексуального характеру з використанням безпорадного стану потерпілої особи. У цьому випадку скоєне утворює склад злочину, передбачений у ст. 156 ККУ.
Ряд авторів вважають, що, вказуючи на малолітній вік як різновид безпорадного стану потерпілої особи, законодавець мав на увазі факт недосягнення потерпілої особою 14 років26. Проте, подібне розуміння тягне за собою можливість виникнення ситуацій, коли сексуальні дії з особою, яка досягла 15 років, проте ще не розуміє фактичну сторону та соціальне значення сексуальних контактів, не будуть розглядатись як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з використанням безпорадного стану, що, очевидно, було б невірно. На нашу думку, під словосполученням «малолітній вік» законодавець передбачав не існуючу в кримінальному праві категорію малолітня особа, тобто особа, яка не досягла 14 років, а безпосередньо невелика кількість років потерпілої особи, її невеликий вік, яким, наприклад, можна визнати як 5, так і 15 років.
Що стосується психічної хвороби, тимчасового розладу психіки, слабоумства, то наявність у потерпілої особи психічного захворювання не обов’язково тягне за собою її безпорадній стан. При деяких формах психічної хвороби хворі можуть усвідомлювати значення вчинюваних з ними сексуальних дій і чинити таким діям опір. В інших випадках психічні хвороби можуть навіть супроводжуватись симптомами підвищеної статевої пристрасті та збудженості, внаслідок чого хворі самі підштовхують на скоєння задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з ними. Тому розглядуваний різновид психічної безпорадності може бути обумовлений тільки такими хворобливими станами психіки, котре призводить до змін інтелектуальної чи вольової сфери, в силу котрих особа нездатна усвідомлювати значення вчинюваних з нею дій чи керувати своїми діями. У цих випадках завжди необхідний висновок психіатричної експертизи про характер та ступінь розладу і здатності особи розуміти соціальне значення між статевих зносин та інших сексуальних контактів.
Так, на вирішення експертів-психіатрів необхідно ставити наступні питання27:
Чи хворіє потерпіла особа будь-яким розладом психічної діяльності, якщо так, то з якого часу?
Чи знаходилась потерпіла особа в момент злочинного сексуального посягання в стані хворобливого розладу психічної діяльності?
Чи позбавив потерпілу особу хворобливий розлад психічної діяльності здатності усвідомлювати характер і значення скованих з нею дій винного чи чинити йому опір?
Чи можна було по зовнішньому вигляду та поведінці потерпілої особи визначити, що вона страждає психічною хворобою? тощо.
По відношенню потерпілих з недостатнім розумовим розвитком (так названих слабоумних без наявності у них психічної патології) призначається судово-психологічна експертиза, перед котрою ставляться наступні запитання:
Чи маються у потерпілої особи будь-які індивідуальні психологічні особливості, які заважають його правильному усвідомленню характеру і значення скованих з нею дій винним чи чинити опір винному в скоєнні таких дій?
Яким був психічний стан потерпілої особи на момент вчинюваного по відношенню до неї злочинного сексуального посягання?
Чи не притаманно потерпілій особі в силу його психологічних особливостей надмірне фантазування, підкореність?
Чи здатна потерпіла особа в силу психологічних особливостей здійснювати дії, адекватні тій кримінальній ситуації, яка склалася?
Особа, обвинувачена в скоєнні мужолозтва, лесбіянства, інших способах задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з душевнохворою особою, в результаті її безпорадного стану, нерідко заявляє, що не знала про хворобу потерпілої особи. Це цілком можливе при таких психічних захворюваннях як шизофренія, маніакально-депресивний психоз, котрі не завжди відразу розпізнаються. Тому, для наявності складу злочину, передбаченого ст. 153 ККУ, в розглядуваному випадку необхідно встановити, що обвинувачена особа знала про психічну хворобу потерпілої особи.
Не можна погодитись з А.А.Жижиленко, котрий запевняє, що особа, яка скоїла сексуальні дії з душевнохворою особою без застосування насильства, повинна нести за це у всіх випадках відповідальність як за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом28. До психічної безпорадності відносяться також різного виду безпритомні стани тимчасового характеру. Таким станом являється, наприклад, без притомність, глибокий сон, гіпнотичній стан, алкогольне чи наркотичне сп’яніння потерпілої особи.
Безпораднім станом може бути визнана лише така ступінь сп’яніння потерпілої особи, при котрому вона була позбавлена можливості чинити опір. Якщо п’яна жертва дає згоду на вступ до сексуального контакту, то наприклад, на думку Б.А. Бліндера, це не можна розглядати як скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом29. Не дивлячись на деяку спірність запропонованого положення, з ним необхідно погодитись. Оскільки навіть якщо чоловік або жінка, що дали згоду на вчинення відповідного мужолозтва, лесбіянства, інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, не розуміли їх характеру, то суб’єкт не знав цього і вважав, що він (вона) адекватно сприймає дійсність, про що свідчить його (її) згода, дана у відповідь на його пропозицію. Якщо раніше безпораднім станом визнавалась така ступінь сп’яніння, при якій потерпіла особа була позбавлена можливості усвідомлювати реальну обстановку, розуміти значення вчинюваних суб’єктом дій чи чинити йому опір, то зараз можливість усвідомлювати потерпілою особою реальну обстановку і розуміти значення вчинюваних суб’єктом дій вже не враховується при визначенні безпорадності потерпілої особи, котра перебуває у стані сп’яніння.