Конотопським районним судом Я. було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого статтями 15 та 125 ККУ.
Ситуацію із замахом необхідно відмежовувати від добровільної відмови від злочину. Добровільна відмова від скоєння тих чи інших сексуальних дій необхідно розглядати не як пом’якшуючу відповідальність обставину, а як обставину, що виключає відповідальність за даний злочин. У цьому випадку особа може відповідати лише за фактично скоєні дії при умові, що вони мають склад іншого злочину (наприклад, при спричиненні шкоди здоров’ю, нанесенні побоїв, хуліганство тощо). Необхідно вказати, що добровільна відмова можлива тільки на стадії готування до злочину, (під котрим розуміються дії, безпосередньо направлені не на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, а лише на забезпечення можливості його скоєння або використання благо приємної обстановки) або незакінченого замаху (тобто винний виконав не всі дії, необхідні, на його думку, для доведення злочинного наміру до кінця). Мотиви для добровільної відмови для юридичної оцінки значення не мають. Це може бути страх перед покаранням, страх появи по сторонніх осіб тощо.
Не може бути визнано причиною добровільної відмови бажання скоїти інший аналогічний злочин, наприклад відмова від скоєння насильницького мужолозтва з однією потерпілою особою для скоєння насильницького мужолозтва з іншим.
Не можна розглядати у якості причини добровільної відмови і будь-які фізіологічні фактори, наприклад, відсутність ерекції.
Виходячи з вказаного, можна зробити висновок, що добровільна відмова від насильницьких сексуальних дій виключається при наявності обставин, які заважають чи значно ускладнюють доведення злочину до кінця.
При розгляді справ про замах на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням насильства (фізичного або психічного) слідчі органи та суд повинні встановлювати, чи діяв винний з метою скоєння будь-яких сексуальних дій та чи являлось застосоване ним насильство засобом досягнення цієї мети, оскільки тільки при наявності вказаних обставин такі дії можуть розглядатися як замах на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Тому, замах на скоєння розглядуваних в цій праці злочинів необхідно відмежовувати від інших злочинних посягань, які направлені проти гідності, честі, тілесної недоторканості особи. Крім того, замах на скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом необхідно відмежовувати від інших статевих злочинів – зґвалтування, розбещення неповнолітніх тощо.
Розмежування складів у вказаних вище випадках необхідно проводити по суб’єктивній стороні, по спрямованості умислу.
Способи скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом перераховані в законі, і цей перелік носить виключний характер. Примушення жінки або чоловіка до скоєння тих чи інших сексуальних дій способами не вказаними в ст. 153 ККУ, не складає даного складу. Ще раз зазначимо, що необхідним є такий головний признак насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, як скоєння будь-якої сексуальної дії проти волі жертви, тобто сама по собі наявність безпорадного стану або застосування фізичного насильства ще не засвідчує про факт скоєння насильницьких сексуальних дій. Якщо, наприклад, такий акт, як per anum або per os було вчинено з чоловіком або жінкою, котрі перебували у безпорадному стані, але з їх згоди, то такі дії особи не можна кваліфікувати по статті 153 ККУ. Якщо ж такий акт було скоєно добровільно, але в його процесі особа, якій притаманні садистські девіації, застосовувала фізичне насильство, скоєне необхідно кваліфікувати відповідно до статті, яка передбачає відповідальність за нанесення тілесних ушкоджень.
Суб’єкт злочину
Самою загальною умовою, що характеризує усіх осіб як суб’єктів злочинів, виступає їх вік та осудність.
Суб’єктом злочину при насильницькому мужолозтві та при скоєнні інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом являється осудна особа чоловічої статі, яка досягла 14-річного віку.
У зв’язку з цим виникає питання про те, чи має значення для притягнення до кримінальної відповідальності за замах на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом чи участь в груповому насильницькому мужолозтві або ж у скоєнні інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та обставина, що підліток, в силу недостатнього фізичного розвитку, не здатен ще до скоєння акта насильницького мужолозтва або інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом( наприклад, per os чи per anum).
Л.А.Андреєва зазначає, що якщо цю обставину встановлено судово-медичною експертизою по відношенню особи, яка не досягла 16-річного віку, яка скоїла замах на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, то вона не підлягає притягненню до кримінальної відповідальності. На її думку, дії підлітка носять лише зовнішній характер замаху на насильницьке мужолозтво чи скоєння інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та повинні кваліфікуватися як хуліганство або нанесення фактично спричиненої шкоди здоров’ю потерпілій особі, так як у суб’єкту не було умислу на задоволення своєї статевої пристрасті1. Якщо ж такий підліток притягнений до кримінальної відповідальності за участь у груповому насильницькому мужолозтві або ж у скоєнні інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, його дії необхідно розглядати як співучасть та кваліфікувати відповідно як дії, передбачені ч. 2 ст. 153 ККУ.
Із вказаним положенням не можна погодитись і перед усім тому, що для кваліфікації дій суб’єкта як замах на дії сексуального характеру вирішальне значення мають направленість його умислу, а не здатність чи не нездатність до скоєння тих чи інших сексуальних дій. Крім того, твердження Л.А.Андреєвої, що недостатній фізичний розвиток неповнолітнього, нездатність до скоєння із-за цього сексуального контакту (per os, per anum) чи інших способів задоволення статевої пристрасті неприроднім способом виключає направленість умислу на задоволення таким чином своєї статевої пристрасті, проти речіть даним сучасної фізіології, згідно з котрими статева пристрасть підлітків з’являється значно раніше, ніж фізіологічна можливість її задоволення шляхом сексуальних контактів. Крім того, як вже зазначалося, сексуальний мотив і відповідно мета задоволення статевої пристрасті не завжди присутні при скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.
Я.М.Яковлев, А.Н.Ігнатов та ряд інших авторів вважають, що неповнолітні, які досягли 14-річного віку, можуть бути суб’єктами насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом не залежно від того, чи здатні вони в силу свого фізіологічного розвитку до скоєння сексуальної дії, що вимагає фізіологічного збудження статевого члену чи ні2. Вважається, що з цим необхідно погодитись, тим більше що до складу насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом входять не тільки дій per os, per anum, але і інші сексуальні дії (наприклад, мастурбація). Більш того, визначальним моментом при вирішенні розглядуваного питання повинна бути не здатність неповнолітнього скоювати ті чи інші сексуальні дії, а й здатність усвідомлювати їх характер, передбачувати наслідки їх скоєння та керувати ними, оскільки неможливість усвідомлювати свої дії, чи керувати ними буде являтись основою визнання такої особи неосудною і, відповідно, не підлягає кримінальній відповідальності. Також необхідно мати на увазі, що для деяких неповнолітніх характерний стан, що не виключає осудність, проте затримуючий фізичний та психічний розвиток особистості, - так званий процес ретардації, встановлення наявності котрого шляхом проведення судово-психологічної експертизи також ставить під сумнів можливість притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за скоєний сексуальний злочин3.
Суб’єктом злочину при насильницькому лесбіянстві та при скоєнні інших способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом являється осудна особа жіночої статі, яка досягла 14-річного віку.
Таким чином, суб’єктом скоєння способів насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі.
Жінки при насильницькому мужолозтві, чоловіки при насильницькому лесбіянстві, які приймають участь в насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом, несуть відповідальність як співучасники – організатори, підбурювачі, пособники, співвиконавці (наприклад, у випадках допомоги насильнику шляхом застосування до потерпілої особи фізичного насильства чи погрози). При скоєнні цього злочину у складі групи особи, котрі тільки приймають участь у скоєнні насильницьких дій, проте самі у сексуальний контакт не вступають, несуть відповідальність поряд з іншими особами, які безпосередньо скоїли насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом відповідно до ч. 2 ст. 153 ККУ.
Необхідно зазначити, що для притягнення до кримінальної відповідальності за співучасть у скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом необхідно встановити:
1) що обвинувачена особа підбурювала іншу особу до скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою особою, або свідомо організувала скоєння таких дій, або свідомо будь-чим допомагала насильнику в їх скоєнні. Проста присутність на місці злочину і неприйняття мір до запобігання в його скоєнні не може розглядатися як співучасть в скоєнні насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом;