Юридическая цель отступного (прекращение обязательства) неразрывно связана с его экономическим содержанием: предоставить кредитору некую, удовлетворяющую его в качестве замены надлежащего исполнения ценность [51]. С позиции отступающейся стороны отступное - это плата за отказ от исполнения договора, для противоположной же стороны - это «вознаграждение» за одностороннее прекращение договора контрагентом и неполучение ожидаемого исполнения. Иначе говоря, это стоимость интереса в исполнении, размер которого определяется сторонами с учетом того, что при отказе от договора у кредитора могут возникнуть убытки, вызванные необходимостью совершения замещающего договора с другим лицом на наименее выгодных условиях [52]. Таким образом, отступное представляет собой замену исполнения. При передаче отступного – «суррогата исполнения» - должник, по сути, «откупается» от своего кредитора и обязательство между ними прекращается как исполненное надлежащим образом [53, С. 61].
В книге М. И. Брагинского и В. В. Витрянского «Договорное право» указано, что надлежащее исполнение включает в себя ряд элементов. К ним авторы относят: исполнение надлежащему лицу, исполнение надлежащим лицом, исполнение надлежащим предметом, исполнение в надлежащем месте, исполнение в надлежащий срок, исполнение надлежащим способом.
Из формулировки ст. 380 ГК, в том числе и из приведенных в ней примеров отступного, следует, что изменение такого элемента надлежащего исполнения, как его предмет, безусловно, может быть содержанием соглашения об отступном. Изменение же других элементов надлежащего исполнения без изменения его предмета не может служить достаточным основанием для квалификации отношений должника и кредитора как отступного, поскольку их трансформация означает изменение условий первоначально согласованного исполнения, а не его замену.
Поэтому отступное может быть определено как предмет исполнения, отличный от предмета надлежащего исполнения первоначального обязательства [51].
Возвращаясь к вопросу о том, какие объекты гражданского оборота могут выступать в качестве отступного следует отметить, что и среди российских, и среди белорусских цивилистов единое мнение по данному вопросу отсутствует. Многие из них придерживаются точки зрения, согласно которой перечень объектов гражданского оборота, указанных в статье ГК об отступном, которые могут быть предоставлены в качестве отступного, может быть расширен, кроме всего прочего, за счет включения в него выполнения работ и оказания услуг.
В числе приверженцев такой позиции в первую очередь следует упомянуть О. Ю. Шилохвоста Он, в частности, пишет следующее: «В ст. 409 ГК РФ (ст. 380 ГК – Прим. Авт.) дается только примерный перечень этих имущественных ценностей - деньги и имущество. Однако, поскольку перечень не является закрытым, а также имея в виду содержание обязательства, состоящее в обязанности одного лица совершить определенные действия и праве другого лица требовать их совершения, представляется вполне допустимым использовать в качестве предмета отступного не только имущество (включая вещи и права требования), но и действия (выполнение работ, оказание услугу и т. п.)» [48].
В этом же направлении мыслит В. В. Подгруша [14, С. 36], Р. Р. Томкович [20, С. 17].
В учебнике по гражданскому праву 2005 года под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого изложена такая же точка зрения: «Вид предоставления отступного может быть различным: передача денег, предоставление имущества, выполнение работ, оказание услуг и т. п. [54, С.747]. Имеется и другая (противоположная) точка зрения.
Так, например, Н. Красноярова указывает, что «на возможность замены первоначальной имущественной ценности на «отступную» в виде выполнения работ и оказания услуг прямая ссылка вообще отсутствует. По данным опубликованной правоприменительной практики видом предоставления взамен неисполненного обязательства выполнение работ и оказание услуг не являются. В виде отступного предоставляются только денежные средства, товары, недвижимое имущество, автотранспортные средства, векселя [55].
Действительно, возникает вопрос: «почему в ГК в качестве отступного прямо не обозначены работы и услуги?». В ст. 380 ГК речь идёт об уплате денег, передаче имущества «и т. п.». Следует ли в данном случае под «и т. п.» понимать:
1. аналогичные действия, т. е. действия по передаче объектов гражданских прав, объединяемых термином «имущество» (аб.1 ч.1 ст. 128 ГК);
2. продолжение логического ряда ст. 128 ГК (если бы это было так, то логичнее было бы указать «и т. д.» либо «и др.»);
3. отсылку к определению обязательства (ст. 288 ГК), в котором приводятся примеры действий обязанного лица: «…передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п.» (если так, то почему и в ст. 380 ГК перечень видов отступного не приведен в таком же порядке и в нем не указаны «работы»? Можно ли считать, что законодатель сознательно использовал в ст. 380 ГК при перечислении возможных форм отступного такой же прием как и в ст. 288 ГК (имеется в виду, что в ст. 288 ГК отсутствует указание на услуги, хотя то, что они также входят в этот перечень не вызывает сомнения) и на основании этого включать работы и услуги в перечень предметов отступного?).
Действительно, руководствуясь принципом диспозитивности, отсутствие прямого запрета, открытость перечня того, что может быть предоставлено в качестве отступного, а также указание в ст. 380 ГК в качестве существенного условия не на «срок», а на «сроки», дает основание считать, что в качестве отступного могут выполняться работы, предоставляться услуги и передаваться имущественные права и др.
Признавая тот факт, что перечень объектов гражданского оборота, которые могут быть предоставлены в качестве отступного (ст. 380 ГК), не является исчерпывающим, мы считаем, что в данный момент невозможно получить из разбора формулировки ст. 380 ГК точный ответ на вопрос об использовании иных объектов гражданского права (в частности работ и услуг) в качестве отступного.
На наш взгляд, предмет отступного должен быть стоимостное определен на момент заключения соглашения об отступном, о чем говорит и необходимость в качестве существенного условия определять его размер. Стоимость же работ и услуг на момент передачи их в качестве отступного может измениться. Думается сторонам в этом случае логичнее заключить соглашение о новации.
Другим дискутируемым в юридической литературе вопросом является вопрос о том, какой сделкой является соглашение об отступном – реальной или консенсуальной. Как ни странно, но он приобрел практическое значение в связи с проблемой момента прекращения обязательства при замене исполнения отступным. При этом следует отметить, что ни среди сторонников «консенсуаль-ности» ни среди сторонников «реальности» соглашения об отступном нет единства мнении о том, что делает соглашение об отступном консенсуальным или реальным, а также о взаимоотношениях сторон после заключения этого соглашения.
Точка зрения, согласно которой соглашению об отступном свойственен характер консенсуальной сделки, имеет многочисленных сторонников (Рохлин А, Бациев В. В.). О. Ю Шилохвост, ранее утверждавший в монографии о консенсуальности подобных соглашений, позднее в комментарии к главе 26 ГК РФ расценил неоднозначным определение в ст. 409 ГК РФ юридической природы сделки об отступном [55].
К их числу можно отнести и белорусских авторов.
Так, В. В. Подгруша пишет: «Если такое соглашение признать консенсу-альным, то оно вступает в силу с момента, когда стороны договорились обо всех его существенных условиях (размере, сроках, порядке предоставления) и облекли соглашение об этом в надлежащую форму. При таком подходе можно утверждать, что с момента заключения соглашения об отступном первоначальное обязательство прекращается, а у сторон возникают права и обязанности, вытекающие уже из соглашения об отступном.
Более уязвима позиция тех, кто стоит на точке зрения, что первоначальное обязательство прекращается только после реальной уплаты отступного. Такой подход предопределяет одновременное существование двух обязательств (основного и дополнительного), что не исключает права кредитора потребовать исполнения основного обязательства. Думается, что выработка единообразных подходов возможна в ходе обобщения судебной практики по такого рода делам, которые пока еще носят единичный характер» [14, С. 36-37].
Р. Р. Томкович считает, что поскольку в соответствии со ст. 380 ГК стороны должны установить сроки и порядок предоставления отступного, это указывает на консенсуальный характер данного соглашения, и, следовательно, «оно вступает в силу не в момент предоставления отступного, а с того момента, как стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям.». При этом вопрос о том, что играет правопрекращающюю роль – заключение соглашения об отступном или само предоставление отступного, он определенного ответа не дает [20, С. 20-21].
Сторонники реальности соглашения об отступном (В. П. Сумин и др.), ссылаясь на закрепленное в Гражданском кодексе определение реальной сделки и формулировку статьи об отступном считают, что права и обязанности сторон по соглашению об отступном возникают только после его предоставления [56].
Однако, на наш взгляд, наиболее обоснованным является взгляд на отступное как на основание прекращения обязательства со сложным юридическим составом, включающим два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен исполнения.
Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий. Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращения обязательства. Подобный эффект наступает лишь при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава, т. е. в момент фактического предоставления отступного [23].