Кроме того, поскольку позиция адвоката не только включает в себя обстоятельства дела, но и предполагает определенные действия адвоката, при выборе правовой позиции оцениваются с правовой точки зрения и эти действия, устанавливается, достижим ли желаемый доверителем результат посредством допускаемых законом средств.
Выбор и обоснование правовой позиции адвокатом может по праву считаться основным этапом оказания правовой помощи, поскольку именно на этом этапе работа «переводится» из неправовой плоскости в правовую.
В свою очередь, работа по выбору адвокатом позиции, как правило, проходит несколько этапов.
Прежде всего, дается правовая оценка уже произошедших событий, определяется соответствие требованиям законности уже совершенных доверителем и иными лицами действий, анализируются с правовой точки зрения имеющиеся факты. Этот этап важен потому, что создает необходимую базу для дальнейшей работы адвоката по делу, формирует основу для построения его умозаключений.
Затем дается правовая оценка целям и устанавливается, насколько правомерны притязания доверителя. Адвокат не может оказывать правовую помощь лицу, действия которого заведомо направлены на нарушение закона, на ущемление прав, свобод и законных интересов других субъектов права.
Следует иметь в виду, что, например, в гражданском судопроизводстве проводится различие между понятиями «право на иск» и «право на предъявление иска». Отсутствие права на иск в материальном смысле означает отсутствие самого права требовать определенного поведения от должника (субъективное гражданское право). Установить наличие или отсутствие права на иск можно только в результате рассмотрения дела по существу. Последствием отсутствия этого права является решение суда об отказе в иске. Право на предъявление иска не зависит от права на иск в материальном смысле. Для предъявления иска достаточно предположения о наличии права на иск. Право на предъявление иска имеется и при отсутствии права на иск в материальном смысле.
Таким образом, адвокат вполне может оказывать юридическую помощь обратившемуся к нему лицу, если это последнее имеет право на предъявление иска и не преследует заведомо незаконные цели. При отсутствии права на иск в материальном смысле, т.е. когда требования не основаны на законе, адвокат обязан поставить доверителя в известность об этом, но предрешать выводы суда не должен. Если доверитель, несмотря на предупреждение о вероятном проигрыше дела, продолжает настаивать на предъявлении иска, адвокат вполне может оказывать ему помощь при составлении, подаче искового заявления и при рассмотрении и разрешении дела судом.
Определенные сложности могут возникнуть при правовой оценке позиции подзащитного при оказании юридической помощи подозреваемому, обвиняемому в совершении преступления, особенно в случае, если подозреваемый, обвиняемый действительно совершил преступление, в котором обвиняется, и сообщил об этом защитнику. На житейском уровне бытует мнение, что в таких случаях адвокат защищает преступника, помогает ему уйти от справедливого наказания. С правовой точки зрения это не так. При защите по уголовному делу адвокат лишен права решать вопрос о виновности или невиновности своего подзащитного и о назначении ему наказания, это прерогатива суда. Адвокат же помогает своему подзащитному при осуществлении его конституционного права на защиту, на оказание квалифицированной юридической помощи. Посредством участия адвоката в уголовном судопроизводстве реализуется важнейший принцип судопроизводства — состязательность, уравновешивается позиция государственного обвинения, что исключает опасность обвинительного уклона при рассмотрении и разрешении уголовного дела независимым и беспристрастным судом.
Таким образом, правовая оценка адвокатом обстоятельств дела, роли и степени участия в них доверителя влияет на работу адвоката в той мере, в которой должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности. Противоправность поведения доверителя, предшествовавшего его обращению к адвокату, не исключает возможность получения им квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом.
После правовой оценки обстоятельств дела адвокат переходит к анализу правовых средств достижения желаемой доверителем цели. Суть правовой оценки совокупности значимых факторов на этом этапе работы состоит в том, чтобы с точки зрения закона соотнести правовые возможности и последствия их реализации с необходимыми доверителю результатами. Исходя из сути и характера дела и цели доверителя, адвокат определяет, какие конкретные действия по оказанию юридической помощи он может предпринять: провести переговоры с контрагентами доверителя, составить и направить им претензию, обратиться в суд, прибегнуть к. иным действиям.
После соизмерения целей и средств их достижения можно спрогнозировать исход дела, после чего адвокату следует довести свою точку зрения до доверителя. При этом нужно помнить, что стопроцентно гарантировать тот или иной результат невозможно, да и непрофессионально. Окончательную правовую оценку делу может дать только суд. Предсказать же его решение адвокат может только с той или иной долей вероятности, поскольку не знает, какой информацией располагает противная сторона, какие доказательства она приведет в обоснование
своих требований и возражений. Нельзя сбрасывать со счета и субъективизм подачи доверителем информации.
Правовая оценка адвокатом своей позиции имеет огромное значение. Во-первых, определяя, насколько соответствуют реальные обстоятельства дела, с которым обратился к нему доверитель, и цели доверителя требованиям законности, адвокат способен спрогнозировать вероятный исход дела, что может удержать доверителя от попыток настаивать на своих необоснованных притязаниях, от неоправданной потери времени и средств. Во-вторых, правовая оценка всех обстоятельств по делу предваряет правовую оценку того же предмета судом при рассмотрении и разрешении дела. При правовой оценке своей позиции адвокат определяет предмет и основание иска, что избавляет от необходимости менять их в процессе судебного рассмотрения. Адвокат может заранее значительно оптимизировать работу суда, грамотно сформировав доказательственную базу по делу, т.е. сославшись в подтверждение своей позиции только на те доказательства, совокупность которых будет отвечать требованиям достоверности и достаточности. Это исключит необходимость проверки судом достоверности отдельных доказательств, изучения судом доказательств, к делу не относящихся.
Стержневое направление при правовой оценке позиции адвокатом —работа с правовым материалом, совокупностью правовых норм, относящихся к анализируемой ситуации. Определение правовой базы по делу — процесс достаточно сложный, поскольку часто предполагает проработку огромного массива актов в поиске именно той нормы, которая регулирует данное общественное отношение, анализ этих актов. Нередко приходится изучить нормативные правовые акты, относящиеся к различным отраслям права. Например, при работе над делом о споре между бывшими супругами по поводу проживания в приватизированной квартире адвокату могут понадобиться, помимо норм жилищного права, нормы гражданского и семейного права. При рассмотрении уголовного дела о незаконном получении кредита не обойтись без норм предпринимательского (хозяйственного), гражданского, банковского права.
Адвокату необходимо ознакомиться также с практикой применения тех или иных норм права, особенно с судебной практикой. Существенно помогают при определении применимой правовой нормы разъяснения высших судебных органов — Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.
Нередки случаи, когда с определением требуемой нормы права возникают определенные проблемы, часто связанные с коллизиями правовых актов различной юридической силы, несоответствием правовых норм по содержанию, пробелами в законодательстве. Адвокат обязан знать пути выхода из подобных ситуаций, поскольку несовершенство законодательства не должно стать причиной неполучения доверителем качественной правовой помощи.
Коллизии правовых норм, т.е. регулирование разными нормами с противоречащим друг другу содержанием одного и того же общественного отношения, возникают по разным причинам: при конфликте национального и международного права, при устаревании отдельных правовых положений, когда без их отмены принимается новая норма, регулирующая тот же предмет иным образом, при ошибках законодателя.
Теория права и практика правоприменения выработали определенные правила разрешения возникающих коллизий:
—при противоречии норм национального и международного права действуют нормы последнего, если международный акт, содержащий указанную норму, подписан, одобрен, ратифицирован Российской Федерацией;
—при противоречии норм, принятых субъектами Российской Федерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;
—при противоречии норм актов разной юридической силы действует норма акта большей юридической силы;
—при противоречии актов общего и специального характера равной юридической силы действует специальный акт;
—при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.