У юридичній літературі давно висловлювалися пропозиції щодо позбавлення установчого договору статусу установчого документа[52], і така новація відповідає сучасним тенденціям регулювання подібних відносин у європейському праві[53]. Але визнання статуту єдиним установчим документом товариства викликало на практиці цілу низку проблем, які потребують додаткового врегулювання у чинному законодавстві.
Ці проблеми перш за все стосуються ТОВ, щодо яких, на відміну від АТ, законодавством взагалі не передбачене обов'язкове укладення договору про створення товариства.
Основною метою укладення установчого договору ТОВ було визначення обов'язків майбутніх учасників товариства щодо внесення ними вкладів, виконання інших дій, спрямованих на створення товариства та встановлення відповідальності учасників за невиконання обов'язків, визначених договором. При цьому кожний із засновників мав право вимагати виконання іншим засновником обов'язків, закріплених у договорі.
До 01.01.2004 р. відносини між засновниками ТОВ до моменту його державної реєстрації розглядались як суто договірні, основані на установчому договорі, а після державної реєстрації товариства ці відносини набували характеру корпоративних і їх основним регулятором виступав статут як внутрішній нормативний акт товариства (набуває чинності з моменту державної реєстрації останнього).
Зі вступом у дію ЦК та ГК відносини між учасниками ТОВ та ТДВ, що виникають на стадії заснування цих товариств, залишились без правового підґрунтя. Безумовно у даному випадку можна казати про існування між засновниками договору про створення товариства в усній формі. Але, як вірно зазначає О. М. Вінник, «на відміну від вимог законодавства країн з традиційно розвиненими ринковими відносинами з притаманною їм соціальною відповідальністю підприємців, що дозволяє залишати на розсуд засновників вибір форми установчого договору, такий договір в Україні має укладатися в письмовій формі, що значною мірою забезпечує захист інтересів як засновників товариства, так і третіх осіб у разі порушення його положень» [54]. Автор слушно вважає, що відсутність договору може мати місце лише у випадках заснування товариства однією особою.
Але проблема виникає щодо товариств з одним учасником, який виконує також функції одноосібного виконавчого органу (тобто є директором товариства). У такому випадку нотаріуси, посилаючись на обмеження ЦК щодо представництва, часто відмовляються посвідчувати договори між товариством, що діє в особі директора— фізичної особи, і тією самою фізичною особою, яка діє як учасник. У вітчизняній літературі вже зверталася увага на те, що норми цивільного права щодо представництва не розраховані на правовідносини за участю юридичних осіб та їх органів. Враховуючи, що ст. 92 ЦК неодноразово називає дії органу чи особи, яка виступає від імені юридичної особи, представництвом, потрібно внести відповідні доповнення до глави 17 ЦК з метою виключення дії певних її норм щодо відносин, які виникають при законному представництві юридичної особи її органом (колегіальним чи одноособовим). Таким чином, навіть учасники одноособових товариств зможуть без перешкод укладати і нотаріально посвідчувати договори щодо внесення вкладів до товариства.
Потрібно нагадати, що у європейському просторі зазначена проблема вирішується дещо іншим чином — шляхом наділення статуту силою договору, який пов'язує усіх учасників товариства.
Так Суд ЄС у справі powell Duffryn PLC v. Petereit (1992)[55] дійшов висновку, що статут має розглядатись як договір між учасниками товариства й самим товариством, а також між самими учасниками.
Стаття 14 (1) британського Акта про компанії 1985 р.[56] (далі — СА 1985) установлює, що зареєстровані меморандум і статут компанії зв'язують компанію і її учасників так само, якби вони були підписані й завірені печаткою відповідно кожним учасником окремо і містили підписаний кожним учасником договір за печаткою про дотримання всіх умов меморандуму і статуту.
У ст. 14 (2) СА 1985 закріплюється, що грошові кошти, які підлягають за умовами меморандуму та статуту сплаті компанії її учасником, є його боргом компанії, що в Англії й Уельсі має силу боргу з договору за печаткою. Дане положення відносить борг учасника перед компанією до групи спеціальних боргів («з договору за печаткою»), позовна давність за якими складає 12 років, тоді як для звичайного боргу — 6 років.
Правова природа й особливості договору, що існує між компанією і її учасниками, передбаченого ст. 14 СА 1985, неодноразово аналізувалася британськими судами і є предметом численних дискусій в англійській правовій літературі.
Загальне право дозволяє виділити наступні характеристики даного договору:
1) статут є договором, що базується на законі (statutory contract). Даний договір за багатьма характеристиками відрізняється від звичайного договору, заснованого на прямому волевиявленні сторін. По-перше, статут підкоряється спеціальним положенням корпоративного, а не договірного права і тому компанія може в однобічному порядку змінювати його умови шляхом прийняття спеціальної резолюції (що є зовсім неприпустимим щодо договору). По-друге, звичайні засоби, що застосовуються при порушенні договору, рідко використовуються щодо статуту, який захищається спеціальними нормами корпоративного права. Крім того, статут не може бути визнаний недійсним і не може бути виправлений судом у випадку помилки сторін як звичайний договір;
2) статут зв'язує учасників компанії тільки якщо вони виступають саме в даній якості (qua members). Іншимисловами, статут створює контракт, що зв'язує зобов'язаннями кожного учасника з компанією, але кожен учасник тільки тоді є зв'язаним положеннями статуту, коли він діє саме як учасник компанії;
3) статут утворює також договір між учасниками компанії як такими. Однак такий договір може бути примусово виконаний тільки за допомогою компанії (деякі судді не дотримуються такої точки зору і визнають існування контракту між компанією і учасниками, але не між самими учасниками (промова Лорда Хершила у справі Welton v. Saffery(1897)[57];
4) статут не може створювати права й обов'язки між компанією і третіми особами (аутсайдерами). Поняття «аутсайдер» означає особу, що не є учасником компанії, або учасника компанії, що діє в іншій якості. Для таких цілей навіть директор компанії розглядається як аутсайдер;
5) кожен учасник компанії наділяється правом вимагати ведення діяльності компанії відповідно до статуту.
Таким чином, у європейському праві щодо статуту часто застосовується певна презумпція — укладеного договору (хоча про договір у його класичному розумінні не йдеться). Такий підхід застосовується для можливості спонукання за допомогою цивільно-правових засобів учасників товариства та самого товариства до виконання обов'язків, закріплених у статуті, адже концепція статуту як локального нормативного акта, що була розвинута у працях науковців СНД[58] залишає відкритими багато питань. До речі, в українській науці вже висловлювалися аргументи, правда, дещо іншого характеру, на користь того, що статут повинен мати договірну природу[59].
У попередньому розділі ми проаналізували особливості правового статусу унітарних та корпоративних приватних підприємств. На основі порівняння видів можливо зробити висновок, що корпоративні підприємства за нормами ГК – це і є товариства за нормами ЦК. Унітарні ж підприємства не можуть існувати за нормами ЦК, бо вони не відносяться ні до установ, ні до товариств. Необхідно наголосити, що головною відмінною ознакою унітарного підприємства від товариства однієї особи є неможливість поділу статутного фонду унітарного підприємства на частки. “Синхронізуючи” положення ГК та ЦК щодо видів та організаційно-правових форм підприємств як юридичних осіб, доцільним вбачається застосовувати до унітарних підприємств ст. 83 ЦК, яка поряд з установами та товариствами передбачає можливість існування і юридичних осіб, створених в інших формах.
Для ПП не встановлено вимог щодо мінімального розміру статутного фонду та порядку його формування, тому засновник має право визначити його на власний розсуд. Ця особливість ПП викликає найбільшу кількість критичних зауважень з боку науковців, практикуючих юристів[60]. Ми поділяємо точку зору цих фахівців щодо доцільності на законодавчому рівні встановити мінімальний розмір статутного фонду та чітко виписати порядок його формування. В умовах відсутності дійових організаційно-правових механізмів щодо захисту прав та законних інтересів суб'єктів господарювання — мінімальний розмір статутного фонду ПП не повинен перевищувати двох-трьох мінімальних розмірів заробітної плати. До основних недоліків ПП слід також віднести відсутність чітко визначеного механізму заміни власника, чітко встановленої процедури переходу зобов'язальних прав відносно підприємства до інших осіб.
До основних недоліків цього виду юридичної особи А.Мичка відносить концепцію управління підприємством, яку він вважає невдалою і порочною[61]. О.Віннік зазначає, що призначення самого себе виконуючим органом (директором) приватного підприємства є для засновника єдиним легальним способом зберегти контроль за підприємством.
Слід зазначити, що питання доцільності існування ПП яке організаційно-правової форми господарювання обговорюється досить активно у наукових колах. І ця дискусія виникла не на порожньому місці.