Иного мнения придерживается С.С. Алексеев, полагая, что правовые принципы всегда выражены в правовых нормах. «Те начала, - пишет он, -которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами, но не принципами права»".
В.В. Лазарев считает, что они могут быть: а) легализованы, т.е. закреплены в законе; б) выведены из содержания и смысла законодательства; в), сформулированы юридической практикой, например: «выслушаем и другую сторону», «resjudicta» (решенный окончательно судом вопрос не подлежит рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции), «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет», «бремя доказательства возлагается на сторону, предъявившую иск»; принципы незлоупотребления правом и др.
Соглашаясь с В.В. Лазаревым, М.Н. Марченко отмечает, что принципы права не всегда лежат на поверхности. Однако они присущи праву любой страны. Как правило, они или же закрепляются прямо в законодательных актах (статьях, преамбулах, конституционных и обычных законах), или же вытекают из содержания конкретных правовых норм. В качестве одного из примеров прямого закрепления принципов права в законодательстве он ссылается на провозглашение принципа народовластия в конституциях многих современных стран. « Так, Конституция Китайской Народной Республики 1982 г. провозглашает, что власть в стране «принадлежит народу... Народ в соответствии с полномочиями закона различными путями и в различных формах управляет государственными, хозяйственными, культурными и общественными делами» (ст. 2). Конституция Швеции 1974 г. •закрепляет, что «вся государственная власть в Швеции исходит от народа. Правление шведского народа основывается на свободном формировании мнений и на всеобщем и равном избирательном праве. Правление осуществляется посредством государственного строя, основанного на представительной и парламентской системах, и посредством коммунального самоуправления» (гл. I, 1)».
В демократическом правовом государстве, по мнению Н.Н. Полянского, правовые принципы формулируются учеными на основе достижений правовой мысли за всю историю цивилизаций, отечественных достижений, а также с учетом специфических объективных закономерностей развития общества. Основополагающие идеи, формулируемые учеными и предлагаемые в качестве правовых принципов, первоначально отражаются в законопроектах, после чего законодательный орган окончательно решает, признать их таковыми или нет. Основополагающие идеи, выраженные в законах, становятся правовыми нормами, приобретают государственно-властный характер. Никакие научные идеи, не получившие закрепления в законе, не могут считаться правовыми принципами.
Противоположное мнение высказывает И.Ф. Демидов, который, рассматривая вопрос о принципах в уголовном процессе, пишет: «Отдельные принципиальные идеи не находят своего закрепления в правовых нормах в виде специальных терминов и соответствующих формулировок. По этой причине принципы не следует всегда отождествлять с процессуальными нормами»2. Дальше автор выражает свое суждение более категорично: «... свое регулирующее воздействие на правоприменительную практику могут оказывать и такие правовые идеи-принципы, которые не закреплены в процессуальном законе»".
В.И. Зажицкий говорит о том, что приведенное выше мнение нельзя признать состоятельным, так как в данном случае смешиваются два совершенно разных понятия: научные идеи, формулируемые учеными и предлагаемые ими на роль правовых принципов, и собственно правовые принципы, уже закрепленные в нормах действующего закона. В правовой науке могут высказываться и обосновываться различные научные идеи, связанные с тем или иным видом деятельности, регулируемой нормами права. Но ориентировать практических работников на их применение означало бы сознательно вносить хаос и дезорганизацию в ту или иную деятельность. Несомненно, отмечает В.И. Зажицкий, что правовые идеи, формулируемые учеными, могут влиять на правосознание правоприменителя, но такое правосознание должно корректироваться и подчиняться только тем научным идеям, которые восприняты законодателем в качестве основы того или иного вида деятельности и нашли свое закрепление в конкретных правовых нормах, т.е. стали нормами-принципами.
В науке советского права дискуссию о том, нужно ли закреплять правовые принципы в законодательстве, пожалуй, первыми начали процессуалисты. Как отметила Т.Н. Добровольская, еще в 50-х годах, в период подготовки советского законодательства, представители советской уголовно-процессуальной науки резко разделились по этому вопросу, на сторонников и противников закрепления правовых принципов в законе. Сторонники указывали, что такое закрепление придает принципам государственно-властный, т.е. общеобязательный характер и, следовательно, усиливает их регулирующее воздействие. Противники такого закрепления ссылались на то, что принципы, как общие руководящие идеи, отражающие объективные закономерности общественного развития, будучи абстрагированными на основе признания этих закономерностей, как правило, значительно опережают во времени факт своего законодательного закрепления, поэтому принципы - это категория мировоззренческая, а не нормативная.
Не касаясь детального анализа этой позиции, можно лишь отметить, что принципами права в этой конструкции считаются лишь те, что так или иначе воплощены в законодательстве. Эта мысль представляется весьма важной. Факт законодательного закрепления придает правовой идее, взгляду, представлению иную социальную сущность, превращает их в факторы регулирующего воздействия. A.M. Васильев полагает, что, будучи отраженными в законодательстве, правовые принципы, во-первых, сами приобретают регулирующее значение, воздействуя на правосознание людей, и, во-вторых, выступают в качестве отправных начал для дальнейшего развития законодательной и правоприменительной деятельности.
Принципами права, согласно этой конструкции, являются лишь те, что так или иначе воплощены в нормах права. «Факт законодательного закрепления, - пишут С.Г. Келина и В.Н. Кудрявцев, - придает правовой идее, взгляду, представлению иную социальную сущность, превращает их в факторы регулирующего воздействия». Будучи атрибутом права, принципы права тем и отличаются от других сходных категорий (принципов юридической науки, правосознания, правотворчества и др.), что характеризуют его качественные особенности как регулятора правоотношений и поведения людей. «Поэтому, - делает логический вывод О.В. Смирнов, - принципы права есть не что иное, как принципы нормативно-юридического регулирования общественных отношений».
Таким образом, сопоставление различных точек зрения на форму существования принципов права дает возможность сделать следующий вывод: принцип права существует только в форме нормы права. Принципы же других правовых явлений (правовые принципы) существуют в иных формах: принципы правосознания - в форме идей, обычаев, доктрин и положений, выводимых из норм; принципы юридической науки - в форме идей.
Функции принципов права - это относительно обособленные направления однородного их воздействия на субъективную и объективную реальность, в результате которых происходят определенные изменения в сфере нормативно-правового регулирования общественных отношений. Функциональный подход позволяет обстоятельно раскрыть динамичные стороны принципов права, их место и роль среди других элементов права и правовой системы общества в целом. В функциях предметно конкретизируются отдельные свойства и стороны принципов, их сущность и содержание. Вместе с тем изменение задач и функций принципов права определенным образом влияет и на их структуру и содержание.
С.С. Алексеев среди функций принципов права особо выделяет регулятивную. Она проявляется в том, что в случае пробелов в законе, несогласованности правовых норм или затруднений в их применении правоприменитель должен руководствоваться правовыми принципами. Важно отметить, что последние не только определяют уровень правового регулирования тех или иных общественных отношений, но и указывают на дальнейшее развитие законодательства.
Функциональный аспект характеристики отправных начал раскрывает их практическое предназначение. В связи с этим, Иванов Р.Л. констатирует у принципов права наличие двух функций: внутренней и внешней. Внутренняя состоит в воздействии на систему юридических норм, обеспечивающих ее непротиворечивость и согласованность. Все нормативные предписания должны логически вытекать из содержания принципов и точно им соответствовать. Это позволяет осуществлять правовое регулирование на единых началах и обеспечить их максимальную эффективность. Реализуя внутреннюю функцию, руководящие положения обслуживают нормативный массив, и их воздействие на общественные отношения происходит опосредованно - через определяемые ими конкретные юридические нормы.
На основе принципов права формулируются другие нормы, обеспечивающие эффективное действие права. В системе права принципы и конкретные нормы неразрывно связаны и всегда находятся в единстве. Не может быть принципов права без норм права. Точно так же не бывает правовых норм без того, чтобы в них не проявлялись принципы права. Иначе говоря, принципы обнаруживают себя в нормах права, а нормы всегда выражают принципы права1. Принципы - это ведущие начала не только создания, формирования правовой системы. Они являются определяющей идейной основой реализации, осуществления правовых норм. И в этой сфере принципы права неразрывно связаны с его сущностью. При реализации той или иной правовой нормы очень важно учитывать принципы всей правовой системы, придающие единую направленность этой системе2. Таким образом, принципы права, как факторы сущностного порядка, представляют собой внутреннюю основу единства всей системы права, его отраслей, институтов и отдельных правовых норм, а правовые нормы есть внешнее выражение сущности права, его принципов. При этом кристаллизация принципов в самостоятельных нормах - показатель более высокого уровня «органичности» правовой системы.