Более того, по мнению профессора С.Ф. Милюкова, потребность в органах или тканях человека не должна порождать само состояние крайней необходимости (дабы не существовало крайней необходимости, не исключающей общественной опасности и противоправности деяния).
Вопрос об окончательной редакции примечания к ст. 39 УК РФ нуждается в дальнейшей разработке. Однако в любом случае данное примечание не будет распространяться на случаи изъятия органов и тканей трупа, поскольку статус общепризнанных прав человека в правовой системе России имеет для уголовного права первостепенное значение.
В разряде человеческих ценностей жизнь и здоровье человека имеют приоритет и стоят выше посмертного почитания отдельных лиц. В этой связи, например, в ряде стран мира превалирование интересов реципиента (по восстановлению здоровья и предотвращению опасности для жизни) над интересами обеспечения анатомической целостности тела умершего лица декларируется законодателем непосредственно в тексте нормативных актов, регулирующих условия и порядок осуществления изъятия органов и тканей из тел умерших (ст. 14 Закона Швеции от 16 сентября 1988 г. «Об установлении смерти и вмешательстве в тело умершего человека» и т.д.). Таким образом, в случае, когда улучшить неподдающееся восстановлению здоровье или спасти жизнь больного невозможно иначе, как осуществив пересадку непарного органа или иного генетически совместимого трансплантата, изъятие трансплантируемого материала можно будет производить независимо от наличия соответствующего прижизненного согласия умершего, либо разрешения его близких родственников или иных лиц, управомоченных на принятие решения об отчуждении фрагментов организма умершего близкого человека. В состоянии крайней необходимости в сочетании с обоснованным риском при оказании медицинской помощи «...право на целостность трупа уступает место обязанности спасти человеческую жизнь», игнорирование которой фактически представляет собой отказ от оказания помощи больному[73], подпадающий под признаки ст. 124 УК РФ. Однако речь должна идти о потребностях в приостановлении развития болезни конкретно определенного реципиента, а не об изъятии анатомических сегментов трупа в целях консервирования и пополнения банков человеческого биоматериала для использования при пересадке неопределенным лицам по мере возникающей необходимости через неопределенное время.
Отсутствие подходящего реципиента в момент изъятия органа или ткани умершего лица есть отсутствие признака наличности крайней необходимости изъятия.
Одним из важнейших вопросов донорства является проблема возмещения ущерба донорам за изъятые в целях трансплантации органы и ткани. В настоящее время в мировой практике наметилось два противоположных подхода к определению показателей оптимального уровня вознаграждения донорам за предоставляемые медицинскому учреждению или конкретному реципиенту органы и ткани.
Отечественная система правового регулирования отношений в сфере трансплантологии с учетом рекомендаций ВОЗ (о чем говорится в Преамбуле к Закону РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», дающей «методический ключ»[74] к пониманию, токованию и применению его положений) выражает отрицательное отношение законодателя к возмездному отчуждению фрагментов организма гражданином России. Статья 12 указанного закона устанавливает запрет на получение донорами какого бы то ни было вознаграждения за переданные специализированному медицинскому учреждению биоматериалы, кроме бесплатного лечения, в том числе медикаментозного. По своей сути данное позитивное положение законодательства РФ направлено на защиту физического и психического здоровья человека и может рассматриваться в числе правовых средств, преследующих цель уменьшения заинтересованности лица в сдаче фрагментов своего организма соответствующему медицинскому учреждению.
Вид возмещения ущерба донорам носит исключительно натуральный характер: государство берет на себя больничные расходы, а также расходы по наблюдению за состоянием здоровья донора посредством общеклинических осмотров и лабораторных исследований в отдаленные от операции (до 20 лет) сроки. Цели данного наблюдения — проследить, не оказывает ли удаление парного органа, части органа или ткани при соблюдении предписанного врачами режима отрицательного воздействия на самочувствие и образ жизни донора, в том числе на его профессиональную трудоспособность, психическое и эмоциональное состояние, т.е. поддерживать актуальность информационного банка данных в отечественной трансплантологии, будучи в курсе всех изменений в состоянии здоровья донора.
Дополнительной гарантией безвозмездности прижизненного донорства является наличие требования генетической идентичности, т.е. близкородственной связи между донором и реципиентом. Отсутствие в законодательстве ряда зарубежных стран (например, в законодательстве о трансплантации Израиля 1997 г.) данного требования приводит к злоупотреблениям: фиктивности документов о передаче органа или ткани на бескомпенсационной основе при фактической продаже донором необходимого реципиенту трансплантата. Исключение из принципов генетической идентичности и безвозмездности отчуждения трансплантатов представляют в России случаи не наносящего вреда здоровью доноров изъятия крови (в соответствии со ст. 1 Закона РФ «О донорстве крови и ее компонентов» кровь может изыматься как безвозмездно, так и возмездно, в том числе в порядке внутриведомственных расчетов) и половых клеток, законодательно не запрещена коммерческая утилизация абортивного материала.
В настоящее время органы здравоохранения не могут отказаться от возмездности донорства крови, используемой как для переливания, так и в качестве сырья для производства лекарственных средств и препаратов, в связи с большой потребностью в ней лечебных учреждений. Именно возмездность донорства крови делает его кадровым, позволяя до 5 раз в год получать кровь с одного человека. Вместе с тем отсутствие в России надлежащей этической экспертизы возмездного донорства крови и спермы чревато серьезными социальными последствиями (возможность получения материального вознаграждения выступает предпосылкой для принятия потенциальными донорами мер к сокрытию информации об имеющихся и перенесенных заболеваниях, способных причинить вред здоровью реципиента, и т.д.)[75].
Совет Европы в своей работе по унификации существующей практики сдачи и переливания крови в разных странах руководствуется принципом безвозмездности, нашедшем отражение и в Этическом кодексе донорства и переливания крови, утвержденном в 1990 г. Международным обществом по переливанию крови. Представляется, что аналогичная унификация должна иметь место и в отечественном законодательстве о трансплантации. Кроме того, согласно п. 6 Резолюции Европейской парламентской ассамблеи об использовании эмбрионов и утробного развития человеческого зародыша в целях диагностики, терапии, в научных, индустриальных и коммерческих целях 1986 г. № 1046 «не должно осуществляться в коммерческих целях использование зародышей или их тканей».
Трудно согласиться с позицией ученых (М.И. Авдеев, И.И. Горелик, М.Н. Малеина и др.), поддерживающих идею распространения принципа возмездности донорства в России на любые фрагменты организма человека. Данная позиция нашла отражение в парламентском законопроекте, разрешающем на коммерческой основе брать трансплантаты у одних лиц для пересадки другим[76]. Однако представляется, что даже при ориентации на плюрализм ценностных предпочтений правовое регулирование направленности социальных процессов в сфере трансплантологии необходимо осуществлять в соответствии с конституционными принципами, основанными на заботе о сохранении человека, но не «носителя трансплантатов»; с правовыми традициями, повышающими уровень массового сознания граждан, способствующими гуманизации отношений в рассматриваемой области медицины.
В соответствии со ст. 47 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, ст. 1 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» купля-продажа компонентов человеческого организма, а равно реклама данных действий запрещены под угрозой наступления уголовной ответственности. Статья 15 данного Закона отдельно указывает на запрет продажи медицинскими учреждениями, занимающимися изъятием анатомических сегментов трупа, соответствующего биоматериала, а равно требований за его передачу лечебному учреждению материальной компенсации в любом другом виде, за исключением оплаты стоимости труда, затраченного на изъятие. Однако, несмотря на введение в действие законодательства о трансплантации с 1993 г., в УК РСФСР 1960 г. не были внесены соответствующие изменения и дополнения, позволяющие выделить органы и ткани человека в качестве особого предмета уголовно-правовой охраны.