Допрос следователем опознающего должен быть проведен и оформлен протоколом до предъявления лица для опознания. Именно такие требования выдвигает ч.2 ст.193 УПК. Поэтому если в протоколе допроса опознающего содержатся совершенно иные сведения относительно внешних данных опознаваемого лица, то проведение опознания должно быть признано незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Так, по вышеприведенному делу Ивана обвиняемого в совершении убийства, был допрошен свидетель Клавдия, которая в день убийства показала, что видела человека, выбегающего из подъезда после выстрела в этом подъезде, и описал его внешние данные: на вид 35 лет, среднего роста, примерно 170 –175 см, светлые волосы, длиной ниже ушей, светло серые глаза. Через несколько дней этому свидетелю был предъявлен для опознания подозреваемый Иван, которого Клавдия опознала, как лицо, выбегавшее из подъезда после выстрела. Однако у опознающего были совершенно иные внешние данные, чем указывал свидетель в протоколе допроса, оформленного следователем в день совершения убийства, а именно: темные, коротко стриженные волосы, каре-зеленые глаза, рост выше среднего – 180 см. Суд, признавая протокол предъявления лица для опознания недопустимым доказательством по делу, в своем постановлении указал на то, что данный протокол не может быть признан допустимым доказательством по делу по причине существенных противоречий между описанием свидетелем внешних данных опознающего в протоколе допроса свидетеля и реальных внешних данных предъявленного для опознания подозреваемого.
В данном случае сторона защиты должна обращать внимание не только на описание в протоколе допроса опознающего примет и особенностей, по которым, при проведении опознания, был опознан опознаваемый, но и на последовательность в описании этих примет и особенностей в показаниях опознающего, если последний был два и более раза допрошен следователем об обстоятельствах, при которыхон видел опознаваемого.Следует обращать также внимание и на то, не являются ли данные показания противоречивыми по своему содержанию относительно описания внешних данных опознаваемого. Установление того обстоятельства, что показания опознающего являются непоследовательными и противоречивыми, должно являться основанием признания самого проведения опознания недопустимым доказательством по делу.
Так, Верховный Суд РФ отменил все состоявшиеся решения по делу Ивана, осужденного за совершение убийства, в связи с тем, что по делу были допущены грубейшие нарушения уголовно – процессуального закона. В частности, в постановлении Президиума Верховного суда был сделан следующий вывод: «Не доказывают причастности Ивана к убийству приведенные в приговоре суда показания свидетеля Клавдии о том, что в день происшествия она видела возле потерпевшего мужчину, в котором опознала впоследствии Ивана. Ее показания о внешнем виде и других приметах этого мужчины были непоследовательны, противоречивы. Так, в одном случае она показана, что мужчина имел короткие волосы, на нем были брюки темного цвета, подвернутые внизу, в другом волосы длинные, до воротника, на брюки не обратила внимания. Судя по протоколу опознания, Клавдия, опознала Ивана не по тем приметам, о которых показывала при допросах, а по общему внешнемувиду и по взгляду».
Президиум Верховного суда все состоявшиеся судебные решения отменил и дело в отношении Ивана прекратил за недоказанностью его участия в совершении преступления.
Предварительный допрос опознающего перед проведением опознания очень важен для последующей оценки объективности проведенного опознания, поскольку без описания опознающим в его допросе перед опознанием примет и особенностей опознаваемого практически невозможно убедиться в достоверности результатов такого следственного действия, как предъявление лица для опознания. Поэтому сторона защиты на содержание таких показаний опознающего должна обращать особо пристальное внимание. Целесообразно будет сравнить объяснения опознающего о приметах и особенностях, по которым он опознал предъявленное для опознания лицо, изложенные в самом протоколе предъявления лица для опознания с его первоначальными показаниями относительно этих примет и особенностей. Выяснение данных обстоятельств может повлиять на весь исход по уголовному делу.[25]
К сожалению, закон не только не раскрывает понятие «внешнее сходство», но и не содержит императивного требования для следователя подбирать статистов, для предъявления вместе с опознаваемым для опознания, имеющих те же внешние данные, что и последний, поскольку диспозиция ч.4 ст.193 УПК содержит положение о том, что статисты подбираются внешне сходные с опознаваемым лишь «по возможности». Данная конструкция нормы на практике приводит к многочисленным злоупотреблениям со стороны следователей, поскольку в ряде случаев последние не обременяют себя организационными сложностями соблюдения порядка предъявления лица для опознания и проводят опознание с явно выраженными различиями внешних данных и одежды предъявленных для опознания лиц.
Так, Азик, армянин по национальности, подозревался в совершении грабежа, в связи с чем был предъявлен для опознания потерпевшему. В качестве статистов следователем были приглашены лица также армянской национальности, с разницей лишь в том, что один из статистов был ростом 185 см, сам же опознаваемый был ниже среднего роста – 160 см, а второй статист был на 12 лет старше опознаваемого. Кроме этого, оба статиста были приглашены для участия в следственном действии с ближайшей стройки и были одеты в камуфляжную форму. Впоследствии суд исключил протокол опознания Азика в качестве доказательства по делу, указав в постановлении, что опознаваемый Азик был выделен как внешностью, так и одеждой из числа лиц, предъявленных для опознания вместе с последним.
Но указанные обстоятельства можно проверить только в том случае, если внешнее описание статистов и опознаваемого содержится в протоколе предъявления лица для опознания, который должен следователем составляться так, чтобы из него можно бы было получить всю информацию относительно содержания внешних данных предъявленных для опознания лиц и всего хода проведения опознания.
Но не только внешнее сходство между опознаваемым и статистами должно контролироваться стороной защиты при проведении данного следственного действия. Необходимо учитывать и такие обстоятельства, как наличие у опознаваемого каких – либо резко выделяющихся примет, например, родимое пятно на лице, отсутствие конечности, шрам на видном месте. В этом случае следует опознаваемого и статистов предъявить для опознания таким образом, чтобы эти приметы были скрыты от опознающего.[26]
Если в законе существуют пробелы или норма закона многое не договаривает непосредственному правоприменителю, то практика начинает вносить свои коррективы. Так и с предъявлением лица для опознания. Если следователь не описал в протоколе внешние данные предъявленных для опознания лиц и их одежду, что исключает в дальнейшем проверить «чистоту» данного следственного действия, такой протокол должен признаваться судом недопустимым доказательством по делу, поскольку существует большая вероятность злоупотреблений органов следствия при использовании данного института уголовного процесса при расследовании уголовных дел и привлечению в качестве обвиняемых непричастных или невиновных в совершении преступления лиц.[27]
Обыск, как никакое другое следственное действие, всегда тесно связан с вторжением органов следствия в личную, семейную, деловую жизнь человека.
К сожалению, при производстве данного следственного действия со стороны представителей государства в лице следователя и оперативных работников нередки случаи необоснованного ограничения прав личности и даже открытого беззакония, выраженного в подбрасывании улик. Проблема соблюдения законности при производстве обыска была, есть и остается до настоящего времени. Не случайно и Генеральная прокуратура РФ, в результате поступающих многочисленных жалоб граждан на произвол органов следствия при производстве обыска, была вынуждена уделить данному вопросу особое внимание и после проведения ряда проверок, изучения данной проблемы, издать приказ № 5 за подписью Генерального прокурора РФ «О мерах по усилению прокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки». Обобщив итоги проверок, Генеральная прокуратура констатировала тот факт, что «имеющиеся в Генеральной прокуратуре данные свидетельствуют об ослаблении в последнее время прокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки. Нередко обыски, несмотря на отсутствие не терпящих отлагательства обстоятельств, проводятся без санкции прокурора, об их проведении прокурор своевременно не уведомляется. Участились случаи необоснованного привлечения сотрудников спецподразделений к производству обысков и выемок под предлогом обеспечения безопасных условий для производства следственных действий. Этот фактор используется подчас как способ оказания психологического давления. Подобные действия противоречат требованию закона, нарушают конституционные права и свободы граждан, дезорганизуют нормальную деятельность юридических лиц, подрывают авторитет правоохранительных органов».
Ни одному из следственных действий Генеральная прокуратура РФ не уделяла столь пристального внимания, как обыску. И вслед за вышеуказанным приказом № 5 Генеральная прокуратура издает приказ № 39, в котором на прокуроров всех уровней возлагалось обеспечение немедленных проверок каждого случая проведения обыска или выемки в жилище без судебного решения, правовых оценок фактов незаконных обысков либо противоправного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу либо изъятых из оборота.