На наш взгляд, нужно освободиться от фикции широкого понятия исполнителя и либо признавать групповым преступлением только соисполнительство в чистом виде (чего сделать никогда не удастся), либо однозначно признать, что и иные виды соучастников могут создавать преступную группу, но при определенных правилах; применительно к группе лиц с предварительным сговором этими правилами выступают признаки ее, изложенные в соответствующем разделе работы. Законодатель об особенностях квалификации действий подстрекателей и пособников ничего не говорит.
Специальные правила квалификации возникают в связи со спецификой отражения соучастия в Особенной части УК.
Формы соучастия указаны либо в качестве самостоятельных видов преступлений (ст. 208 УК - организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем; ст. 209 УК - бандитизм; ст.210 УК - организация преступного сообщества; ст.212 УК - массовые беспорядки), либо в качестве отягчающих или особо отягчающих обстоятельств.
Рассмотрим пример. Закон признает оконченным бандитизм (ст. 209 УК) с момента создания банды. Однако за этим оконченным преступлением скрывается неоднозначная преступная деятельность, которую можно разделить на несколько видов. Дело в том, что создание банды как оконченное преступление будет иметь место в преступлениях: а) доведенных до логического конца (например, при систематическом совершении участниками банды хищений); б) прерванных после первого акта реализации замысла (например, после первого хищения); в) прерванных на стадии исполнения первого преступления, когда оно еще не окончено; г) прерванных на стадии участия кого-либо в банде, когда данное лицо в собственно организации банды не участвовало; д) прерванных непосредственно после организации банды. Указанные разновидности преступления составляют всю массу оконченного бандитизма. Во всех приведенных случаях фактическая завершенность преступления (а) или прерывание фактической преступной деятельности (б, в, г, д) значения для квалификации не имеют, поскольку преступление объявляется оконченным с момента организации банды. Исключение было сделано Пленумом Верховного Суда только для тяжких преступлений, последствия которых при бандитизме требуют дополнительной квалификации[87]. В последующем Пленум Верховного Суда установил: "Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст.17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ"[88].
Таким образом, за сферу квалификации бандитизма выведены все конкретно совершенные бандой преступления вне зависимости от их тяжести. Разумеется, подобное конкретизирует квалификацию, делает ее более понятной. Однако здесь не все так просто. Ведь уголовный закон вводит в структуру бандитизма еще и нападение, под которым понимают физическое насилие или угрозу такового[89] либо процесс, "началом которого является момент создания реальной опасности применения насилия, а завершением - полное овладение имуществом с получением возможности распорядится им по своему усмотрению, в силу чего отпадает необходимость в применении насилия"[90], включающий в себя насилие или его угрозу. Если не ввести нападение в бандитизм, то "провиснет" участие в нападениях, предусмотренное ч.2 ст. 209 УК, останется непонятным сам факт его существования. Отсюда все насильственные преступления становятся составной частью бандитизма и, по общему правилу, выведены из него быть не могут, разве только фиктивно в качестве идеальной совокупности, но и для этого должны быть основания (скажем, несоответствие санкции ч.2 ст. 209 УК тяжести и опасности насильственного преступления). Однако санкция ч.2 ст. 209 УК весьма серьезна (от 8 до 15 лет лишения свободы с конфискацией имущества), то она охватывает почти все насильственные преступления, кроме, разве что, убийства (ст.105 УК).
Следовательно, при точном, адекватном толковании закона предложенная Пленумом квалификация оказывается неверной. Мало того, вслед за этим возникает еще одна проблема: если уж все или почти все насильственные преступления охватываются ч.2 ст. 209 УК, то совершенно нелогично квалифицировать по совокупности с бандитизмом менее опасные преступления против собственности, тем более, что сам Пленум утверждает, что при наличии оружия хотя бы одного члена банды "нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось"[91], т.е. нападение возможно и без оружия. А возможно ли нападение без насилия вообще, например, бандой совершены кражи. Будут ли такие действия квалифицированы как бандитизм? На наш взгляд, да. Но в таком случае нужно признать, что законодатель, применив термин "нападение", сузил круг бандитизма, логичнее было бы написать в законе "участие в совершаемых преступлениях", что исключило бы споры по поводу толкования "нападения" и сделало бы абсолютно прозрачной суть данной формы бандитизма.
И в то же время прерванная деятельность представляет собой не что иное, как фактически неоконченную преступную деятельность, которая юридически признана оконченной.
При этом возникает закономерный вопрос: для чего нужна такая конструкция вида преступления? Согласно общепринятой позиции указанный подход оттеняет повышенную общественную опасность определенной категории деяний. Однако данная аргументация не снимает сомнений. Похоже, что указанная конструкция не оттеняет, а затушевывает общественную опасность преступлений анализируемого вида. Во-первых, потому, что все равно фактическая завершенность охватывается такими нормами, т.е. по существу ничего не изменилось бы при конструкции преступления как материального (например, организация банды, связанная с причинением физического или имущественного вреда), поскольку при анализируемом подходе становился бы очевидным максимальный предел вида преступления, а прерванная на том или ином этапе преступная деятельность, как и положено, рассматривалась бы в качестве неоконченной преступной деятельности (приготовления или покушения) и наказывалась в рамках санкции, что мы имеем в настоящее время, только в перевернутом с ног на голову виде.
Во-вторых, общественная опасность бандитизма при фактической завершенности преступной деятельности значительно выше, чем при организации банды, а именно она-то и затушевана существующей конструкцией состава. Ведь не случайно законодатель издавна борется за то, чтобы вред не был причинен общественным отношениям; и с этой целью даже освобождает от уголовной ответственности лицо, частично совершившее преступление, но отказавшееся от доведения его до конца (добровольный отказ). Именно поэтому причинение вреда при бандитизме должно наказываться строже, нежели только создание банды, чего не позволяет сделать санкция, созданная в расчете только на создание банды.
В-третьих, наказание с необходимостью должно дифференцироваться, отражая реально существующее различие в общественной опасности между фактически завершенной и фактически незавершенной деятельностью, и достаточно высокая общественная опасность самой организации банды не играет при этом никакой роли, поскольку она имеется и в фактически завершенной деятельности.
В-четвертых, никому не нужна одинаковая квалификация фактически неоконченной и реально завершенной преступной деятельности, которая с необходимостью выливается в абсолютно различное наказание (естественно, меньшее только при создании банды, и естественно, большее при возникновении от действий банды вреда, т.е. при реально завершенном преступлении).
В-пятых, ничего не может изменить в этом плане и квалификация по совокупности, если она возникает (например, признаем, что хищение либо вымогательство радиоактивных материалов не охватываются бандитизмом), поскольку мы столкнемся с идеальной совокупностью, при которой более логично назначение наказания путем поглощения, вопреки требованиям ч.3 ст.69 УК РФ, т.е. снова в рамках санкции, опять-таки более высокое при наличии последствий и менее высокое - при его отсутствии.
Критикуемая позиция, похоже, была доведена до абсурда Проектом УК России, согласно которому участие в банде и в совершаемых ею нападениях выделено в отдельную норму (ч.2 ст. 192) с соответственно меньшим наказанием по сравнению с организацией (созданием) банды (ч.1 ст. 192). Данная позиция нашла закрепление и в ст. 209 УК 1996г. Впрочем, это - логическая завершенность абсолютно алогичного построения нормы. Ведь здесь менее опасной признается деятельность, более приближенная к результату либо уже причиняющая преступный результат (участие в нападениях).