Является ли оружием при бандитизме пистолет без патронов, хотя он и был применен при совершении преступления как предмет угрозы?
Похоже, что нет, поскольку он ничем не будет отличаться в такой ситуации от макета пистолета, ведь он непригоден в качестве огнестрельного оружия для поражения живой силы. А если пистолет был снаряжен боеприпасом, но патроны оказались непригодными к выстрелу, следует ли признавать все это огнестрельным оружием? Опять-таки нет из-за отсутствия одной надлежащей обязательной части его. Однако в судебной практике не так уж редки случаи, когда применение оружия вменяется в качестве квалифицирующего или конструирующего признака при отсутствии пригодных к выстрелу патронов, особенно при разбое.
Так, приговором псковского городского суда Б. осужден по п. "б" ч.2 ст.146 УК РСФСР за совершение нападения с применением оружия; в находившемся у него обрезе было два патрона, и два патрона в кармане. Согласно пиротехнической экспертизе все патроны были непригодны к выстрелу (с помятыми гильзами и пробитыми капсюлями). Приговор оставлен без изменения на всех судебных инстанциях[95].
Можно сказать, что суды не видят разницы между вменением статьи о незаконном обращении с оружием (ст.222 УК РФ) и статей, в которых оружие выступает в качестве предмета по причинению вреда личности и обычно вменяют их по совокупности, чего делать не следует. Ведь в первых речь идет не только об оружии, но и о боеприпасах к нему, и потому, например, хранение пистолета без патронов или патронов без пистолета создает в равной мере квалификацию по статье, регламентирующей незаконное обращение с оружием. Во вторых нормах требуется реальное наличие холодного или огнестрельного оружия, способного в силу своих технических данных причинить вред личности, и здесь отдельное присутствие боеприпасов или самого орудия не может создавать оружия как такового, поскольку по отдельности они не приспособлены к выполнению таких функций. В этом мы полностью согласны с другими авторами. "Анализируемый признак имеет место и в тех случаях, когда находящееся в банде оружие полностью не укомплектовано... Главное, чтобы эти недостатки не препятствовали производству выстрела из такого огнестрельного оружия"[96].
И потому вменение статьи о незаконном обращении с оружием вовсе не означает вменения соответствующего квалифицирующего или конструирующего признака другой статьи; в отличие от этого присутствие квалифицирующего признака, регламентирующего применение оружия, с необходимостью влечет за собой вменение статьи о незаконном обращении с оружием. При этом квалификация будет во многом зависеть от субъективных моментов, в частности от наличия или отсутствия ошибки по поводу негодности оружия.
Определенные сомнения возникают по поводу позиции некоторых ученых, согласно которой "с учетом того, что вооруженность является конструктивным признаком бандитизма, незаконное хранение, перевозка, ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств членами преступной группировки... полностью охватываются ст. 209 и дополнительной квалификации по ст.222 не требует".
Это действительно аксиоматично. Однако все дело в том, когда начались действия по незаконному обращению с оружием у конкретного лица. По общему правилу, если все указанные действия или часть их были совершены им до вступления в банду, то возникает естественная квалификация по совокупности с соответствующим дополнительным вменением ст.222 УК. Но при этом вмешивается в естественную квалификацию особенность вида преступления - и ношение, и хранение, и перевозка представляют собой длящиеся преступления, что требует более внимательного к ним отношения. Так, незаконное хранение будет фактически оконченным с момента избавления от оружия или передачи его правоохранительным органам; поскольку лицо хранило оружие до вступления в банду и продолжает хранить его после вхождения в преступное сообщество, то здесь имеет место единичное длящееся преступление, квалификация части которого как бандитизма охватывает собой и остальную часть данного единичного преступления. В этом плане приведенная позиция верна. Иная ситуация складывается вокруг ношения и перевозки. Они также являются длящимися преступлениями, однако каждый акт ношения или перевозки представляют собой фактически и юридически оконченное преступление (поносил оружие и положил его, снова поносил его и вновь положил в хранилище; осуществил один акт перевозки и положил в хранилище, осуществил другой акт перевозки... и т.д.); между актами ношения и перевозки вклинивается хранение, которое, являясь цельным преступлением, разъединяет отдельные хранения и перевозки как самостоятельные длящиеся преступления. Поэтому акты ношения и перевозки, осуществляемые до вступления в банду, как самостоятельные длящиеся преступления должны быть вменены дополнительно (ст.222 УК), а последующие акты ношения и перевозки охватываются бандитизмом.
И последнее. Банда оформлена в законе так, что позволяет охватить и множественность преступлений ("участие... в совершаемых ею нападениях" - ч.2 ст. 209 УК), именно поэтому при совершении ряда преступлений бандой множественность преступлений не требует дополнительной квалификации.
Еще сложнее вопрос по поводу квалификации организации преступного сообщества. В ст.210 УК предусмотрено создание преступного сообщества для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, руководство таким сообществом или входящими в него подразделениями, создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп для планирования преступлений (ч.1), участие в преступном сообществе либо в объединении руководителей (ч.2). Конструкция нормы в определенной части совпадает с конструкцией бандитизма, что передает ему все вышеизложенные проблемы бандитизма, но в отличие от последнего в организацию преступного сообщества не включено само участие в совершении преступлений. Отсюда однозначный вывод: при совершении преступлений преступным сообществом всегда необходима квалификация по совокупности ст.210 УК и статьи, регламентирующей совершенное преступление. Учитывая, что в ст.210 УК речь идет о форме соучастия, созданной для совершения только тяжких или особо тяжких преступлений, возникает первая проблема - квалификации преступлений небольшой или средней тяжести, совершенных преступным сообществом, потому что а) там законодатель запрещает видеть преступные сообщества, и б) хотя в жизни преступные сообщества чаще имеют место при их совершении, тем не менее их общественная опасность не может быть учтена. Например, кражи дифференцируются в зависимости от того, совершены они по предварительному сговору группой лиц (ч.2 ст.158 УК) или организованной группой (ч.3 ст.158 УК) с соответствующим усилением наказания. На этом фоне совершенно невозможна квалификация краж, совершенных реально существующим преступным сообществом в силу законодательной запрещенности распространения такового на них. Мало того, из-за запрещенности аналогии (необходимо помнить, что в ч.3 и 4 ст.35 УК сформулированы самостоятельные формы соучастия) в законе (ч.2 ст.3 УК) такие кражи не могут быть квалифицированы по ч.3 ст.158 УК или по ч.2 ст.158 УК (преступное сообщество не есть организованная группа или группа лиц с предварительным сговором), не могут быть они квалифицированы и по совокупности ч.1 ст.158 и ст.210 УК, так как преступные сообщества не распространяются на преступления средней тяжести, к которым относятся кражи. В результате кражи, совершенные преступным сообществом, должны квалифицироваться по ч.2 ст.158 УК как неоднократные, либо при однократном их совершении - по ч.1 ст.158 УК, что выглядит по меньшей мере странно, поскольку ничуть не похоже на борьбу с организованной преступностью.
Однако главная проблема заключается в том, что при сегодняшней формулировке преступного сообщества вообще невозможно квалифицировать даже особо тяжкие преступления, совершенные преступным сообществом, что в общем-то урегулировано законом. Например, убийство совершено преступным сообществом.
Такового квалифицирующего признака в ст.105 УК РФ нет. Там в п. "ж" ч.2 ст.105 УК предусмотрено убийство, совершенное группой лиц, по предварительному сговору группой лиц либо организованной группой. Но квалифицировать убийство, совершенное преступным сообществом, по указанному пункту нельзя в силу законодательного запрещения аналогии (там нет преступного сообщества как отягчающего обстоятельства), разумеется, при условии, что мы всерьез воспринимаем ст.3 УК и не готовы ее деформировать в угоду фикциям, нельзя квалифицировать и по совокупности ч.2 ст.105 и ст.210 УК из-за отсутствия в ч.2 ст.105 УК соответствующего квалифицирующего признака. Можно квалифицировать по совокупности ч.1 ст.105 и ст.210 У К, но возникает несоответствие наказания - даже за убийство, совершенное группой лиц без предварительного сговора, согласно санкции ч.2 ст.105 УК возможно назначение наказания в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, тогда как максимум наказания в приведенном примере ограничен наказанием по совокупности преступлений (ст.69 УК), т.е.25 годами лишения свободы. И опять мы видим, что квалификация не позволяет учесть повышенную общественную опасность преступного сообщества. По меньшей мере странно, что Уголовный кодекс 1996 г., созданный на волне деклараций о построении в России правового государства, содержит противоречащие одна другой нормы или, по крайней мере, требующие такого правоприменения, которое с необходимостью нарушает само уголовное законодательство.
В результате создания ст.210 УК в законе появилось противоречие по квалификации множественности совершаемых сообществом преступлений. Из общих правил квалификации соучастия вытекает, что множественность преступлений является составной частью преступной организации и самостоятельной квалификации не требует.