Таким образом, высказанная позиция противоречит общим положениям теории стадий и неоконченной преступной деятельности; по крайней мере, традиционно теория уголовного права признает более опасным покушение по сравнению с приготовлением, да и сам закон считает приготовление менее опасным и объявляет его наказуемым лишь при совершении тяжких и особо тяжких преступлений (ч.2 ст.30 УК), тогда как покушение наказуемо всегда. Получается, что следует восстановить единую законодательную логику.
Изложенное позволяет сказать, что законодательно создавать усеченные составы, которые охватывают собой и фактически причиненный желаемый вред, нет никакой необходимости, дабы избежать необъективного рассмотрения судом преступлений подобных видов, поскольку их формулирование в законе создает иллюзию того, что за действия, признанные оконченным преступлением (в частности, за само создание банды), может быть определен и максимум санкции (формально это верно, а по существу - нет, так как санкция охватывает в таких составах и преступный результат, а при его отсутствии не может быть применена в полном объеме).
Санкции ст. 209 УК РФ более узкие, что сводит на нет возможность учета в них реально наступивших последствий. Указанные сомнения, на наш взгляд, весьма существенны и требуют пересмотра традиционного представления об усеченных диспозициях тех или иных видов преступлений.
В существующем виде бандитизм представляет собой (с позиций законодателя) также либо организованную группу, либо преступное сообщество, поскольку в обоих случаях присутствует устойчивость. Но на наш взгляд - только преступное сообщество с определенными дополнительными признаками: вооруженностью и специальными целями. При этом действия, совершенные бандой, квалифицируются по нескольким вариантам:
1) создание банды - по ч.1 ст. 209 УК;
2) участие в банде - по ч.2 ст. 209 УК;
3) участие в совершаемых бандой нападениях - также по ч.2 ст. 209 УК, хотя опасность поведения здесь значительно выше, чем при участии в банде;
4) при совершении бандой тяжкого или особо тяжкого преступления - по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 209 УК и статьей, регламентирующей конкретно совершенное преступление;
5) при совершении бандой иной тяжести преступлений (небольшой и средней тяжести) они охватываются бандитизмом и отдельной квалификации не требуют.
По первым трем вариантам особых проблем при квалификации не возникает, они появляются тогда, когда одно и то же лицо выполняет несколько функций.
Так, Верховный Суд рассмотрел несколько дел по бандитизму и в двух из них столкнулся с аналогичной ситуацией, при которой одно и то же лицо создало банду, а затем участвовало в нападениях, совершаемых бандой. Решение Верховного Суда весьма любопытно. По делу Фурсова и других, которые организовали банду, участвовали в ней и участвовали в нападениях, совершаемых бандой, Судебная коллегия по уголовным делам переквалифицировала их действия со ст.77 УК РСФСР на ч.1 ст. 209 УК РФ, признав тем самым, что и участие в банде, и участие в нападениях, совершаемых бандой, охватывается организацией банды и дополнительной квалификации не требует. Президиум согласился с такой позицией, указав, что дополнительная квалификация по ч.2 ст. 209 УК является излишней, "поскольку уголовная ответственность за создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан предусмотрена более строгая, чем за участие в такой банде и совершаемых ею нападениях. Решая вопрос о юридической оценке действий осужденных, кассационная и надзорная инстанции исходили из того, что действиями осужденных по организации банды охватываются также участие в ней и в бандитских нападениях"[92].
По делу Рустамова, который организовал банду и участвовал в совершаемых ею нападениях, Судебная коллегия по уголовным делам заняла иную позицию и квалифицировала действия подсудимого по ч.1 и ч.2 ст. 209 УК, тогда как Президиум потребовал оставить только ч.1 ст. 209 УК, мотивируя примерно так же, как и в предыдущем случае[93]. Рассмотренные дела показывают, что Судебная коллегия к одной и той же ситуации подошла по-разному и, к ее чести, в итоге выбрала правильное решение, квалифицируя действия по совокупности двух частей одной нормы. Президиум же выдерживает одну позицию, но абсолютно неверную.
Во-первых, аргументация Президиума неверна, поскольку сам факт более высокой санкции за одно из преступлений еще не свидетельствует о том, что такое преступление охватывает другие (санкция за убийство выше санкции за разглашение государственной тайны, тем не менее последнее не охватывается убийством).
Во-вторых, сам Верховный Суд в вышеуказанном постановлении требует квалификации по совокупности организации банды и совершаемых бандой тяжких и особо тяжких преступлений. И дело здесь не в тяжести преступления, а в обоснованности квалификации по совокупности, поскольку на основании ст.17 УК совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, отраженных в различных статьях или различных частях статей уголовного закона. А в ст. 209 УК действия по созданию банды и участию в нападениях, совершаемых бандой, предусмотрены в различных частях статьи, следовательно, создают совокупность.
В-третьих, мы имеем здесь действительно различные действия, не похожие друг на друга: одно дело - создание банды, и совсем другое - участие в нападениях. В-четвертых, что особенно важно, создание банды считается оконченным с момента появления банды как устойчивой вооруженной группы лиц со всеми ее признаками, свойственными преступному сообществу.
Согласно общему правилу категория оконченности преступления имеет существенное значение, поскольку помогает отграничить преступное поведение, свойственное данному виду преступления, от поведения, таковым не являющегося. Преступными должны признаваться действия, направленные в сторону общественно опасного результата и существующие в рамках от начала преступления до его окончания. Действия, совершенные после окончания преступления, как правило, данное преступление составлять не могут (кроме укрывательства, приобретения и сбыта). Отсюда господствующее признание оконченной банды с момента ее создания исключает вхождение в данное преступление и участие в банде, и участие в нападениях, совершаемых бандой. Следовательно, и по данному основанию более точна и истинна квалификация по совокупности действий, составляющих различные части ст. 209 УК. Потому и непонятно, где правовые основания включения в преступление действий, совершенных после окончания преступления. Если речь идет о последствиях, охватываемых умыслом и сговором при создании банды, то почему они не включены в объективную сторону преступления и почему Верховный Суд не входит с инициативой превращения бандитизма в преступление с материальной диспозицией, что исключило бы многие проблемы. Мало того, не все последующие действия охватываются умыслом и сговором на момент создания банды, например, вхождение в банду после ее создания (собственно участие в банде). Похоже, что точность и истинность квалификации мало волнует Верховный Суд, для него важным остается соблюдение принятых им самим фикций.
В-пятых, поведение, отраженное в ч.2 ст. 209 УК (участие в банде и участие в совершаемых бандой нападениях), можно разделить на двух уровнях: на первом - действия лиц, которые участвовали в самом создании банды, а затем в самой банде и в ее нападениях; на втором - действия лиц, примкнувших к банде после создания ее и участвующих в банде, или участвующих в нападениях, совершаемых бандой, или то и другое вместе. При сегодняшней формулировке бандитизма действия и первого, и второго уровней не включаются в бандитизм и требуют квалификации по совокупности, что оспаривается многими учеными и Верховным Судом применительно к первому уровню, но не может быть оспорено относительно второго. Отсюда возникает на практике квалификация действий первого уровня, противоречащая основам уголовного права, т.е. проблематичная квалификация. На наш взгляд, если законодатель сохранит бандитизм как преступление с усеченной диспозицией, действия первого и второго уровней следует квалифицировать по совокупности преступлений, что вызывает в определенной части справедливые нарекания, но не будет противоречить закону.
Определенный интерес вызывает квалификация бандитизма в связи с одним из основных признаков его - вооруженностью. При наличии оружия, полностью готового к причинению вреда, проблем с квалификацией не возникает. Но необходимо помнить о негодном оружии. Здесь мы можем согласиться с Т.Д. Устиновой и признать, что "наличие в организованной группе только негодного оружия или предметов, имитирующих его, не может составлять такой обязательный признак банды, как вооруженность"607, что базируется на соответствующих положениях Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм"[94].
Однако, что отнести к негодному оружию?
В указанном Постановлении Пленум отсылает правоприменителя к Закону "Об оружии". Там... . сложность ситуации заключается в том, что в отличие от холодного оружия, представлявшего собой, как правило, нечто унитарное (кинжал - клинок с ручкой и т.д.), огнестрельное оружие всегда состоит из нескольких частей (как минимум, двух - самого орудия и боеприпаса к нему); отсюда реально имеются случаи, когда у того или иного лица обнаруживают по отдельности либо то, либо другое.