Напротив, различные опасные животные, и прежде всего собаки (особенно специально выведенных агрессивных пород), являются порой не менее эффективным орудием преступления, чем палка, камень, ружье. Их поражающие возможности сравнимы с последствиями применения, например, таких особо опасных видов холодного оружия, как острозубчатый кастет, булава, и др., а способ применения превосходит по эффективности способы применения холодного, в том числе метательного оружия, ибо натравливание дрессированной собаки подобно пуску самонаводящегося оружия. Поэтому в юридической литературе считается возможным признание собак и прочих опасных животных предметами, используемыми в качестве оружия[46].
Незаконное ношение огнестрельного оружия (с 21.07.2004 года кроме гражданского гладкоствольного, его основных частей и боеприпасов к нему) и совершение при его посредстве какого-либо другого преступления всегда образуют реальную совокупность преступлений, предусмотренных ст. 222 и другими статьями УК, охраняющими соответствующие объекты.
Применение оружия или заменяющих его предметов означает использование указанных орудий совершения преступления в соответствии с их функциональным назначением, предполагающим эксплуатацию тех свойств, которыми наделены данные предметы именно как оружие.
Применительно к разбою это означает, что оружие или другие заменяющие его предметы используются для причинения физического вреда (как минимум легкого), а также смерти либо для угрозы причинения таковых последствий (демонстрация оружия и т. п.) с целью сломить или подавить волю потерпевшего и принудить его тем самым к отказу от сопротивления, к отказу от самой мысли о возможности удержания имущества или оказания иного противодействия нападающему и к выполнению имущественных требований последнего. При этом само по себе отсутствие вреда здоровью в результате применения оружия или других используемых в этом качестве предметов не служит препятствием для квалификации нападения, совершенного с целью завладения чужим имуществом, по ч. 2 ст. 162 УК.
Поскольку превалирующее значение в разбое приобретает само применение оружия, безотносительно к наступившим последствиям, один факт наличия у виновного оружия в момент имущественного посягательства без его применения в указанных целях не дает оснований для квалификации содеянного в качестве вооруженного разбоя. Пожалуй, именно в этом состоит принципиальное отличие состава вооруженного разбоя, в котором акцент переносится именно на орудийный способ деятельности, от состава бандитизма, в котором вооруженность устойчивой группы является не характеристикой действий участников совершаемых бандой нападений, а отличительным признаком банды, выделяющим ее из ряда других организованных преступных групп. Поэтому для признания нападения бандитским не имеет значения, применялось ли имевшееся в распоряжении банды оружие при нападении или нет[47], тогда как в указанных составах использование оружия – непременное условие.
От имитации оружия следует отличать имитацию наличия оружия, создающую лишь видимость вооруженности при ее фактическом отсутствии, которая исключает возможность инкриминирования рассматриваемого квалифицирующего признака.
Например, Шабельский и Спицин признаны виновными в том, что по предварительному сговору между собой с целью завладения чужим имуществом напали на Евдокимову – продавца киоска, угрожая предметом, который она восприняла как двухствольное ружье. Ленинским районным судом г. Оренбурга они были осуждены за вооруженный разбой.
Удовлетворяя протест по данному делу, внесенный в связи с недоказанностью наличия указанного квалифицирующего признака, Президиум Оренбургского областного суда нашел вину указанных лиц в разбойном нападении доказанной, в частности, показаниями потерпевшей Евдокимовой о том, что когда она была занята подсчетом выручки, около 5 часов утра мужской голос снаружи попросил продать сигареты. Она открыла окошечко киоска и увидела двух мужчин, один из которых просунул в окошечко, как она поняла, обрез с двумя стволами и потребовал деньги, иначе, как он сказал, «пальнет». Она сначала нажала на кнопку сигнализации, а затем передала им коробку, в которой находились выручка.
Этот же голос потребовал блок сигарет и бутылку шампанского, но тут к киоску подъехала милицейская автомашина.
Однако виновными в совершении вооруженного разбоя Шабельский и Спицин признаны неправильно. Несмотря на то, что на предварительном следствии им было вменено применение обреза, суд указал, что разбой был совершен с применением предмета, принятого потерпевшей за обрез. При этом, что это был за предмет и создавало ли реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшей его применение, суд не смог установить и конкретизировать. Таким образом, поскольку потерпевшая приняла предмет, которым ей угрожали, за обрез, но этим предметом ей телесных повреждений не причинено и он не обнаружен, то в действиях осужденных имеется состав разбойного нападения, а признак его вооруженности подлежит исключению[48].
Вопрос о вменении группового вооруженного разбоя при том условии, когда некоторые из участников группы знали об имеющемся оружии, а другие не знали, должен решаться дифференцированно: лица, осведомленные о вооруженности и допускавшие возможность его применения, должны отвечать за вооруженный разбой, а другие участники группы, не ведавшие о наличии оружия, – за групповой, но не обремененный признаком вооруженности разбой. При этом для правильной оценки такого рода ситуаций необходимо учитывать, что события могут развивать по двум сценариям, когда до совершения нападения лицо не знало о наличии оружия и когда лицо не узнало о наличии оружии и в процессе совершения нападения.
Так, Заволжским районным судом г. Ульяновска несовершеннолетние братья Гафаровы, Сингатуллов и Яковлев признаны виновными в разбое, совершенном по предварительному сговору группой лиц, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, и осуждены по п. «в» ч. 3 ст. 162 УК.
Как указано в приговоре, указанные лица, увидев ранее незнакомого им Бекишева на остановке троллейбуса с видеомагнитофоном «Самсунг», вступили в сговор на совершение в отношении него нападения с целью завладения его имуществом. Во исполнение договоренности они поехали с Бекишевым в троллейбусе, вышли вслед за ним на остановке, а затем пошли за потерпевшим по улице. Догнав Бекишева, Яковлев приставил к его горлу нож и потребовал отдать видеомагнитофон. Поскольку тот отказался, Гафаров А. нанес ему удар кулаком в глаз, после чего Яковлев и Гафаровы стали избивать потерпевшего кулаками и ногами по различным частям тела, в том числе и по голове, а Яковлев, кроме того, наносил удары ножом. Когда Бекишев упал, подбежавший Сингатуллов схватил видеомагнитофон, после чего Яковлев ударил потерпевшего ножом в ногу и преступники скрылись.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ поставил в протесте вопрос о переквалификации действий Гафаровых и Сингатуллова, поскольку доказательств, свидетельствующих о том, что Яковлев, применяя нож при завладении имуществом Бекишева, действовал по сговору с ними, не установлено, а за действия Яковлева, являющиеся эксцессом исполнителя, они уголовной ответственности не подлежат.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила по следующим основаниям. Никто из осужденных ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании не показывал, что в ходе предварительного сговора на завладение имуществом Бекишева Гафаровы и Сингатуллов намеревались применить к потерпевшему насилие, опасное для жизни и здоровья, что они знали о наличии у Яковлева ножа и договорились использовать его в качестве оружия. В судебном заседании Яковлев пояснил, что в день совершения преступления нож соучастникам не показывал. По словам Гафаровых, в этот день они не видели ни ножа у кого-либо, ни нанесения Яковлевым удара им Бекишеву. Как пояснил на предварительном следствии Гафаров А., о причинении Яковлевым потерпевшему ножевых ранений он узнал перед его допросом. Сингатуллов также показал, что ему не было известно о наличии у Яковлева ножа и о его применении они не договаривались, а о нанесении ударов ножом Яковлевым ему сообщили работники милиции. Потерпевший же пояснил, что первым к нему подошел Яковлев, когда остальные были неподалеку, и потребовал отдать магнитофон, чего остальные могли и не слышать.
Таким образом, вывод суда о том, что Гафаровы и Сингатуллов знали о наличии у Яковлева ножа, видели его применение и это охватывалось их умыслом, носит предположительный характер. Поэтому действия Яковлева, выразившиеся в применении ножа, следует признать эксцессом исполнителя, а содеянное Гафаровыми и Сингатулловым подлежит переквалификации с п. «в» ч. 3 ст. 162 на п. «а» и «г» ч. 2 ст. 161 УК[49].
Все сказанное в равной мере имеет отношение к квалификации разбоя по признаку применения предметов, используемых в качестве оружия.
Для признания вооруженным группового разбоя достаточно установления факта наличия оружия хотя бы у одного из нападавших при том непременном условии, что остальные участники группы были об этом осведомлены и заранее обусловливали возможность его применения. При отсутствии перечисленных условий применение оружия рассматривается как эксцесс исполнителя (соисполнителя), за который другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат в силу ст. 36 УК.
Таким образом, отдельные лица, участвующие в разбойном нпадении, могут и не иметь оружия. Отличие же оценки их действий от квалификации действий участников группы, имеющих оружие, состоит лишь в том, что вооруженные участники группы в случае обладания ими оружием на незаконном основании отвечают еще и за незаконное изготовление, приобретение, хранение или ношение оружия, а невооруженные участники ответственности за данное преступление не несут.