Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», неоднократно изменявшееся и дополнявшееся с 1966 г., никаких разъяснений на этот счет так и не дало. Лишь в постановлении Пленума Верховного Суда от 21 декабря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» впервые было разъяснено, что под нападением следует понимать «действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения» (п. 8)[18].
Однако и здесь достаточно определенно выражено насильственное содержание, – образующей его форме, т. е. о самом нападении.
В науке же на этот счет существуют различные суждения, одно из которых заключается в том, что «о нападении как самостоятельном объективном признаке разбоя можно говорить весьма условно, имея в виду, что вне насилия или угрозы применения насилия оно теряет уголовно-правовое значение. Нападение, не соединенное с агрессивным насильственным поведением виновного, лишается всякого смысла...»[19]. С этой точки зрения нападение и насилие – суть одно и то же, поскольку нападение как раз и выражается в применении насилия.
Но при такой постановке вопроса законодательная формулировка «нападение, совершенное с применением насилия» тавтологична. Быть может, поэтому многие криминалисты, отрицательно относящиеся к отождествлению нападения и насилия, склонны рассматривать взаимодействие указанных понятий сквозь призму соотношения части и целого. Так, Б. В. Волженкин считает, что «насилие или угроза применения насилия в составе разбоя лишь один из элементов нападения, включающего в себя и другие действия»[20]. При этом самостоятельность нападения видится в том, что оно представляет собой определенные действия, предшествующие насилию. Например, В. И. Симонов и В. Г. Шумихин считают нападение первым этапом разбоя, заключающимся в быстрых, агрессивных, стремительных действиях, направленных против потерпевшего, а применение физического или психического насилия – вторым его этапом, на котором нападение органически соединяется с насилием, не теряя, впрочем, от этого своей самостоятельности[21]. А. Гравина и С. Яни также считают насилие обязательной составной частью нападения, определяя последнее как «действие, состоящее из двух последовательных этапов: создание реальной опасности применения насилия и непосредственно насилие»[22]. С этой точки зрения, само нападение и непосредственно следующее за ним насилие или угроза насилия являются двумя неразрывными агрессивными действиями, субъективно объединенными единой целью. При этом за всяким нападением следует насилие (ибо нападение как внезапное действие без насилия или угрозы его применения теряет всякий смысл), но не всякому насилию предшествует нападение.
На различении нападения и насилия основана и позиция тех авторов, которые утверждают, что нападение – это не само посягательство, а форма (способ) его совершения[23]. Исходя из этого считается, что всякое нападение предполагает насилие, но не всякое насилие облекается в форму нападения, а только такое, которое связано с интенсивным проявлением прямой агрессии, с дерзким, быстрым, стремительным действием, неожиданным в силу своей внезапности для потерпевшего, когда виновный внезапно набрасывается, наскакивает, накидывается на потерпевшего с целью завладения его имуществом[24]. Следуя этой логике, весьма трудно расценить в качестве нападения приведение потерпевшего в бессознательное состояние посредством тайного или обманного введения в его организм опасных для жизни и здоровья наркотических, психотропных, сильнодействующих или других одурманивающих веществ (т. е. подсыпание их в пищу, напитки, а также использование иных способов, при которых указанные вещества вводятся в организм человека помимо его воли и незаметно для него) в целях последующего тайного завладения его имуществом.
Другие авторы считают нападение абсолютно самостоятельным признаком объективной стороны разбоя, имеющим собственное содержание, которое выражается в действиях, совершаемых наряду с насилием. Показательно в этом отношении мнение В. А. Владимирова, определяющего нападение как «агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения этой цели»[25]. Именно с самостоятельностью нападения Л. Д. Гаухман связывает возможность покушения на разбой, которое может выражаться в таких предшествующих применению насилия действиях, как сближение с потерпевшим или вступление с ним в диалог с целью создания благоприятной остановки для последующего насилия, безуспешная попытка ударить его и т. п[26].
Еще далее идут в своих рассуждениях те авторы, которые, констатируя возможность непосредственного применения насилия в отсутствии каких-либо предшествующих ему действий нападающего характера, настолько отрывают насилие от нападения, что приходят к выводу о необязательности последнего в составе разбоя, для которого достаточно установить лишь сам факт применения насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего[27]. Понятие нападения приобретает, таким образом, иную юридическую природу при соотнесении его с физическим насилием в широком понимании (умышленное причинение физического вреда независимо от способа).
С формально-юридической точки зрения, подобные рассуждения, конечно, противоречат описанию разбоя в диспозиции ч. 1 ст. 162 УК, где нападение закреплено в качестве обязательного признака объективной стороны состава преступления, в силу чего разбой образует не всякое насилие, а лишь такое, которое связано с нападением, совершается в виде нападения. Однако по существу нельзя не заметить, что ограничение насильственного поведения при разбое формой нападения необоснованно сужает уголовно-правовую характеристику преступления. Своим происхождением подобная интерпретация разбоя обязана тем временам, когда он ассоциировался сначала с открытыми наездами дружинами, затем – с набегами шайками, а позднее – с налетами, породившими такие словосочетания, как «дерзкий налет», «вооруженный налет», и давшими преступникам, занимавшимся подобным промыслом, название «налетчик»[28]. Не случайно слова «налет», «удар», «наскок» считаются синонимами нападения.С таким пониманием нападения, имеющим глубокие исторические корни в набегах или налетах вооруженных групп людей с целью отобрания имущества, связана и трактовка его как преимущественно открытого способа завладения имуществом: «в бою» (Судебник 1550 г.), «открытою силою с оружием» (Уложение о наказаниях 1885 г.), «открытое, с целью похищения имущества, нападение» (УК РСФСР 1922 г.), «открытое с целью завладения чужим имуществом нападение» (УК РСФСР 1926 г.). После того, как ст. 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об усилении охраны личной собственности граждан» сформулировала разбой как «нападение с целью завладения чужим имуществом», формально-юридическое требование открытого характера нападения для состава разбоя, казалось бы, отпало.
Современное отношение к насилию не может быть основано на столь существенном противопоставлении открытого силового воздействия замаскированным способам насилия, не менее опасным по своему характеру и последствиям, ибо сущность разбоя заключается не в нападении, а в насилии, опасном для жизни или здоровья потерпевшего, которое существенно повышает степень общественной опасности этого преступления.Следовательно, существующая законодательная формула разбоя, сформировавшаяся на почве узкого понимания физического насилия, выражающегося лишь в активных, стремительных действиях виновного, связанных с применением физической силы его либо используемых им средств, ассоциируемых с символами насилия в более ранних культурах, не в полной мере отражает современную криминогенную ситуацию. Со временем это признал и Верховный Суд РСФСР, разъяснив, что введение в организм потерпевшего «опасных для жизни и здоровья сильнодействующих, ядовитых или одурманивающих веществ с целью приведения его таким способом в беспомощное состояние и завладения... имуществом должно квалифицироваться как разбой»[29]. Тем самым Верховный Суд вывел объективную сторону состава разбоя за рамки нападения, дав основание для заключения, что «разбой фактически перешагнул границу нападения»[30].
Многие авторы считают столь широкую формулировку данного разъяснения необоснованной, исходя из того, что тайное или обманное введение потерпевшему химических средств с целью приведения его в беспомощное состояние не является нападением[31]. Ибо всякое нападение предполагает насилие, но не всякое насилие выражается в нападении. Из этого вытекает, что тайное или обманное воздействие на внутренние органы потерпевшего в целях хищения не может квалифицироваться как разбой, даже если химические препараты представляли опасность для жизни или здоровья. Поэтому данная формулировка упомянутого разъяснения Пленума формально противоречит тексту уголовно-правовой нормы об ответственности за разбой, где четко указан способ физического насилия – нападение.
Итак, воздействие на человека против или помимо его воли наркотическими, ядовитыми или одурманивающими веществами, безусловно, следует рассматривать в качестве разновидности физического насилия, каким бы способом указанные вещества ни вводились в его организм (тайно или открыто, с помощью обмана или применения физической силы). Вместе с тем это обстоятельство не предрешает вопросов квалификации насильственных хищений. В данном случае содеянное не может быть квалифицировано как разбой не ввиду отсутствия признака насилия, а в связи с отсутствием другого, предусмотренного составом разбоя признака, – нападения.