В связи с этим верно замечание А.Ф. Нуртдиновой, что нельзя согласиться с тем, что принцип запрещения принудительного труда в ст. 2 ТК РФ, который по существу создает гарантии свободы труда, сформулирован таким образом, как будто он непосредственно связан с принципов запрета дискриминации[5]. Действительно, это неудачное соединение в ТК РФ разнородных принципов. Принцип свободы труда должен дополняться принципом запрета принудительного труда, а принцип запрета дискриминации должен дополнять принцип равенства дискриминации должен дополнять принцип равенства прав и возможностей работников. По мнению В.Н. Толкуновой, свобода труда скорее включает запрет принудительного труда и дискриминацию в труде, а обеспечение права на труд – самостоятельный принцип[6].
Основной смысл свободы труда заключается в свободе от труда, т. е. от обязанности трудиться, в запрете принудительного труда, а затем уже, если есть возможность реализовать свои способности к труду, в выборе рода занятий и профессии. Если возможность зарабатывать себе на жизнь трудом как необходимый элемент права на труд не закреплено, то свобода выбора профессии – юридическая фикция. Поэтому совершенно обоснованно, как видно из норм основополагающих международных актов о труде, в них сначала провозглашается право на труд как таковое, как, прежде всего, право каждого человека зарабатывать на жизнь трудом, а уже затем право на свободный выбор работы[7]. И указанная конструкция нормы ст. 2 ТК РФ, не содержащая в себе названных необходимых элементов, логически самостоятельна.
Свобода труда – это свобода человека распоряжаться своими способностями к труду, т. е. возможность принимать решение: работать или не работать, а если работать, то выбирать род занятий и профессию, а также запрет принудительного труда. И не более того. Именно такой объем содержания этого понятия определен в ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, и в нем нет обязательных элементов, образующих право на труд. Поэтому как уже было отмечено, ч. 1 ст. 37 Конституции РФ не предусматривает право на труд.
Следовательно, «право на труд» и «свобода труда» - это разные понятия. Уместно в связи с этим отметить, что не только важнейшие международно-правовые акты, но и некоторые российские нормативно-правовые акты разделяют право на труд и свободу труда. Так, Декларация прав и свобод человека и гражданина (ст. 23) предоставляет право каждому:
-право на труд, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается.
-право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род занятий.
Это еще одно подтверждение автономности содержания понятий «право на труд» и «свобода труда», которые не совпадают друг с другом, и совершенно обоснованно указываются здесь как разными по содержанию. Как автономные они употребляются и в ФЗ «О занятости населения в Российской Федерации». Где в п. 5 речь идет об обеспечении равных возможностей всем гражданам РФ в реализации права на добровольный труд и свободный выбор занятости.
А.Ф. Нуртдинова, касаясь указанных понятий, отмечает, что ст. 2 ТК РФ в отличие от ст. 6 Международного пакта «Об экономических, социальный и культурных правах», предусматривающей, что государства «признают… право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается, и предпримут надлежащие шаги для обеспечения этого права», и содержания упоминавшейся нормы ч. 1 ст. 37 Конституции РФ смещает акценты с предоставления возможности трудиться и свободы выбора занятий и вида деятельности на создание гарантий получения работы по выбору[8].
Однако в данном случае смещаются не только акценты, но выхолащивается сама сущность содержания права на труд, как оно понимается в важнейших международно-правовых актах. Нетрудно заметить, что формулировка права на труд в ст. 2 ТК РФ повторяет частично формулировку ст. 6 указанного Пакта и в качестве добавления к ней воспроизводит частично норму ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, опустив предшествующее ей выражение: «Труд свободен», а позаимствованная из Конституции РФ норма «каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессии» раскрывает, детализирует содержание предшествующего ей понятия «труд свободен», т. е. свободы труда. Однако ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, не содержащая права на труд, не может быть смыслообразующей составной частью права на труд и в Трудовом кодексе Российской Федерации.
Но главное в том, что из ст. 6 указанного Пакта изъята самая важная норма, выражающая сущность права на труд. После слов « право на труд» исключено выражение: «которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе трудом».
Кроме того, изъято и следующее за ним выражение, содержащее гарантии: « государства… предпримут надлежащее шаги для обеспечения этого права». Без этих положений формулировка права на труд в ст. 2 ТК РФ представляет собой компиляцию из норм о свободе труда и действительно является применительно к постулированному в ней праву на труд юридической фикцией, не имеющей реального содержания, в том числе и в виде гарантий получения работы по выбору. Так как не может быть гарантии, если нет самого права.
В связи с этим уместно отметить, что еще до принятия Конституции РФ Л. Ю. Бугров писал, что «Декларация от 22 ноября 1991г. (а, следовательно, и Конституция РФ) все-таки должна содержать указания на условия и основные гарантии права на труд, так как без них соответствующие регламентации могут обратиться в юридические фикции»[9].
К сожалению, так оно и получилось и в Конституции РФ и в Трудовом кодексе РФ. Л. Ю. Бугров обоснованно указывал на необходимость усиления обязанностей государства по созданию условий реализации права на труд. И с этой целью предлагал включить в Конституцию РФ в качестве обязанности государства указание на то, что оно обеспечивает проведение «политики содействия полной, продуктивной и свободно-избранной занятости» (ст. 5ФЗ «О занятости населения в РФ»).
Содержательное раскрытие конституционного принципа «труд свободен» неотделимо от конституционного права каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода выбора рода деятельности и профессии в любом обществе не носит абсолютного характера, так как она подвержена экономическому принуждению и вмешательству государства в отношения, складывающиеся на рынке труда При этом государство должно поддерживать баланс интересов лиц наемного труда, самозанятых; работодателей и общества в комплексе мер, направленных на содействие полной, продуктивной и свободно избранной занятости. Создание цивилизованного рынка труда диктует, чтобы государство проводило гибкую политику и не вмешивалось в регулирование тех вопросов в области труда и занятости, которые могут быть разрешены в коллективных договорах и при помощи эффективно действующего института социального партнерства. При этом государству должна отводиться важная роль в качестве гаранта соблюдения прав указанных субъектов, а применительно к теме нашего исследования к работнику и возможности ему реализовать свое право на труд[10].
Конституционной гарантией свободы труда в российском обществе является норма ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, запрещающей принудительный труд. Конвенция МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» 1930 г. (ратифицирован Россией) в ст. 2 определяет принудительный или обязательный труд как всякую работу или службу, требуемую от какого либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг)[11]. Не является принудительным трудом, согласно международно-правовым актам, в том числе и названной Конвенции, всякая работа и службу, выполнение которой требуется от гражданина в силу закона или об обязательной военной службе и для работ чисто военного характера или работ по приговору суда. Труд в условиях чрезвычайных обстоятельств (землетрясение, наводнение, пожар, война и т.п.) также не относится к принудительному. Важно подчеркнуть, что в указанной конвенции закреплены положения: о возрасте трудоспособных мужчин (минимальном и предельном), дающем право привлекать их к принудительному труду (ст. 11); о продолжительности использования такого труда в течение года (ст. 12); об оплате и условиях применения этого труда (ст. 14-17). По характеру эти международные нормы выступают гарантиями прав человека, труд которого используется принудительно. При этом необходимо учитывать, что речь идет только о мужчинах, так как женщины не могут привлекаться к такому труду, кроме принудительного труда по приговору суда.
В 1957 г. МОТ приняла Конвенцию 105 «Об упразднении принудительного труда»[12], где перечислены формы, применение которых свидетельствует о существовании в обществе принудительного или обязательного труда:
-средство политического воздействия или воспитания.
-наказание за наличие, выражение политических взглядов, идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе.
-метод мобилизации рабочей силы для нужд экономического развития.
-средство поддержания трудовой дисциплины.
-наказание за участие в забастовке.
-дискриминация по признакам расовой, социальной и национальной принадлежности или вероисповедания. Ни в одной из этих форм труда граждан России не применяется.
Законодательство о труде также содержит положения о запрете принудительного труда, выступающего антиподом труда свободного. Так, статья 2 Трудового кодекса РФ воспроизводит конституционную норму. В Кодексе имеются и нормы, конкретизирующие анализируемое конституционное положение. В частности, в ст. 57 закреплен принцип недействительности условий договоров о труде, ухудшающих положение работников, а в ст. 60 – принцип, запрещающий требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (контрактом). Провозглашение этих принципов означает, во-первых, государство считает свободным лишь такой труд, который применяется на условиях государственных стандартов труда, закрепленных в ТК РФ и других нормативных актах о труде; во-вторых, работника нельзя без его согласия заставить выполнять иную работу, а не ту, на которую он принят. Сказанное подтверждает и норма ст. 72, допускающая перевод работника на другую работу только с его согласия, за исключением случаев, установленных в ст. 74 и ст. 75 ТК РФ.