Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что оценка стороной защиты протокола следственного эксперимента на предмет его достоверности и допустимости в качестве доказательства по делу должна включать в себя:
1) Проверку условий, в которых проводился эксперимент, путем сравнительного анализа протокола следственного эксперимента с другими доказательствами по делу, которые содержат описание условий, в которых произошло проверяемое событие.
2) Проверку достоверности результатов следственного эксперимента.
3) Сопоставление результатов следственного эксперимента с другими доказательствами по делу.
4) Правильность оформления протокола следственного эксперимента.
В заключении следует сказать о том, что закон допускает производство следственного эксперимента только в том случае, если при его проведении не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц. Ответственность в таких случаях при проведении следственного эксперимента ложиться полностью на следователя.
Участие защитника в допросе подозреваемого или обвиняемого:
Как уже говорилось, допросу подозреваемого (обвиняемого) может предшествовать свидание с ним защитника наедине и конфиденциально. На этом свидании вырабатывается позиция защиты, которая в значительной мере предопределяет показания подзащитного; разъясняются его права. Тем не менее ч. 2 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику, участвующему в производстве следственного действия (в том числе и допроса подозреваемого, обвиняемого), право в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие юридические консультации.
Выскажем некоторые соображения о содержании подобных консультаций. Это могут быть разъяснения прав подзащитного, если они не полностью или не вполне понятно разъяснены следователем или вопрос о них возник по ходу следственного действия. Представляется, что защитник может рекомендовать подзащитному воспользоваться своим правом не отвечать на те или иные вопросы следователя (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК); потребовать участия в допросе переводчика, если выясняется, что допрашиваемый плохо владеет языком, на котором ведется допрос (п. 7 указанных выше статей УПК); не давать показаний в ночное время, если отсутствуют исключительные обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 164, и т.п.
Когда проводятся другие следственные действия с участием подозреваемого или обвиняемого (например, такие, как предъявление для опознания, проверка показаний на месте, следственный эксперимент), иногда необходимо разъяснить подзащитному их суть, назначение, порядок производства, а также права подзащитного.
Однако в ходе следственного действия защитник не вправе напрямую рекомендовать допрашиваемому, какие именно давать показания, каким образом отвечать на те или иные вопросы следователя.
В ходе допроса защитник может задавать подзащитному с разрешения следователя вопросы. Это будут в основном вопросы, направленные на выяснение обстоятельств, свидетельствующих о непричастности подзащитного к преступлению, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих наказание. Следователь вправе отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол[59].
Наконец, защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи показаний подзащитного в протоколе допроса.
Участие защитника в производстве очной ставки между подзащитным и иными ранее допрошенными лицами:
Исходя из ч. 1 ст. 192 УПК очная ставка проводится, если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, и направлена на то, чтобы устранить эти противоречия или выяснить их причины.
Возможны два варианта:
а) когда очная ставка проводится по инициативе следователя между потерпевшим или свидетелем, показания которого подтверждают обвинение, и подозреваемым (обвиняемым), чтобы уличить последнего в совершении преступления;
б) когда указанное следственное действие проводится по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или защитника и направлено на то, чтобы опровергнуть оказания потерпевшего или свидетеля, недостоверные с точки зрения защиты[60].
В обоих случаях защитник в пределах своих прав и полномочий должен принять все возможные меры к проверке относимости, допустимости и достоверности показаний потерпевшего или свидетеля путем выяснения обстоятельств, относящихся к формированию таких показаний (восприятию событий, запоминанию сведении о них и воспроизведению данных сведений на допросе).
Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ.
Участие в допросе свидетеля по ходатайству защитника или подзащитного:
Право участвовать в таком допросе предоставлено защитнику п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК. В соответствии с п. 9 ч. 4 ст. 46 и п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК в допросе могут также участвовать подозреваемый или обвиняемый.
Это может быть допрос, например, свидетеля, который, по имеющимся в распоряжении защитника сведениям, может подтвердить какие-либо обстоятельства, свидетельствующие в пользу подзащитного, скажем, ссылку его на алиби. Разумеется, защитнику следует с осторожностью относиться к заявлению ходатайств о допросе таких свидетелей, чтобы не получить обратного результата, когда свидетель не даст ожидаемых показаний или даст показания, неблагоприятные для подзащитного. В этих целях можно использовать предварительный опрос предполагаемого свидетеля, о котором мы говорили ранее.
Роль защитника на таком допросе состоит в том, чтобы путем постановки соответствующих вопросов выяснить у допрашиваемого, о каких из названных выше обстоятельствах он может свидетельствовать, на чем основаны его показания, чем их можно подтвердить.
Следует заметить, что на защитника не возлагается обязанность обеспечивать соблюдение закона при производстве следственных действий; он следит за этим только в тех пределах, в которых требуют интересы защиты подозреваемого или обвиняемого. За законность производства следственных действий отвечают те должностные лица, которые их проводят. Иногда защитнику целесообразно не реагировать сразу же на допущенные нарушения закона, как бы не заметить их, чтобы потом, в суде дезавуировать полученные доказательства, потребовать признать их недопустимыми. Такая тактическая уловка может порой оказаться для защиты полезной. Но есть и другая сторона. Защитник, «не заметивший» очевидного нарушения закона, рискует тем, что допущенное нарушение не будет признано существенным, и полученные доказательства послужат основанием для постановления обвинительного приговора. Тогда примененные защитником «хитрости» обернутся против него, а вернее, против его подзащитного. Так что с подобными приемами следует быть весьма осторожным.
В ходе производства следственных действий защитник должен обеспечить выявление всех благоприятных для подзащитного обстоятельств дела. В этой связи интересна точка зрения Игнатова С.Д., который считает запрет адвокату задавать наводящие вопросы своему клиенту во время производства следственного действия «довольно спорным», и вполне допускает такой шаг со стороны адвоката, если тот уверен в ответе своего подзащитного, что тот не сделает себе хуже, в противном случае, по его мнению, адвокату вообще необходимо отказаться от права задавать вопросы[61].
Думается, что следует согласиться с мнением И.Е. Миловой о том, что участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации. В случае попытки подзащитного в дальнейшем изменить показания, данные в присутствии адвоката-защитника, суд обязательно обратит внимание, что в допросе участвовал защитник[62]. Это создает сложности в оспаривании ранее полученных данных и отстаивании подсудимым и его защитником иной позиции. При всем при этом адвокат-защитник обязан принять необходимые меры к охране личности подзащитного, не допустить оказания на него психологического или физического давления[63].
Из сказанного можно сделать следующие выводы:
1) Собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий (ч. 1 ст. 86). Таким образом, следственные действия - это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства;
2) В соответствии с п. 4 и 5 ч. 1 ст. 53 УПК в ходе предварительного расследования защитник вправе: присутствовать при предъявлении подзащитному обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или по ходатайству самого защитника;
3) Защитник, участвующий в производстве следственных действий, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, давать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;