4) О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее. Судебная практика признает грубым нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката;
5) Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие;
6) Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ;
7) Участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации.
§2. Деятельность защитника при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения
В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации (ст. 22) УПК РФ коренным образом изменил порядок разрешения вопросов о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и домашнего ареста и о продлении срока содержания под стражей и под домашним арестом в период предварительного расследования. Напомним, что по прежнему закону эти вопросы решались прокурором единолично, и защитник своих возражений заявить не мог. Единственное, что предусматривалось в ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР, - обязанность прокурора в необходимых случаях до принятия лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего - во всех случаях. Но такой допрос не мог, разумеется, заменить участия в этом процессуальном действии квалифицированного защитника - адвоката, который мог бы высказать мотивированные, основанные на законе возражения против ареста обвиняемого (подозреваемого) или продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.
Как известно, по УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого[64].
Данная норма в УПК РФ позволяет защитнику изложить свои доводы в отношении подозреваемого (обвиняемого) и ходатайствовать о более мягкой мере пресечения.
Естественно, такой порядок дает защитнику значительно больше возможностей заявить и обосновать свои возражения против заключения подзащитного под стражу или под домашний арест и продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.
Какие же возражения может привести защитник и как их обосновать?
Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть предусмотренные законом основания заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест.
2.1 Сначала об основаниях, которые связаны с возможными попытками обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать расследованию преступления или продолжать преступную деятельность.
Согласно ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК одна из предусмотренных законом мер пресечения может быть избрана обвиняемому (подозреваемому) при наличии достаточных основании полагать, что он:
- скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
- будет продолжать заниматься преступной деятельностью;
- может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.
По отношению к таким мерам пресечения, как содержание под стражей или под домашним арестом, предусмотрено еще два особых условия (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК). Такие меры могут быть применены: а) если за преступление, в котором обвиняется или подозревается лицо, уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а несовершеннолетний обвиняется или подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК предусмотрена возможность применения в исключительных случаях указанных мер пресечения к лицам, обвиняемым или подозреваемым в совершении преступлений меньшей тяжести); б) при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения.
В аспекте рассматриваемой проблемы второе условие означает, что указанные цели - предотвратить попытки обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать осуществлению судопроизводства или продолжать заниматься преступной деятельностью - не могут быть достигнуты без заключения его под стражу или под домашний арест.
Согласно ч. 3 ст. 108 УПК в представляемом в суд постановлении о возбуждении ходатайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест должны излагаться мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. Известная нам практика свидетельствует о том, что на первых этапах действия УПК РФ во многих ходатайствах о заключении под стражу или под домашний арест (как и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом) указанные основания не приводились; следователи, дознаватели, прокуроры ограничивались лишь общим утверждением о том, что обвиняемый (подозреваемый), например, может скрыться. Такая формулировка вообще не соответствует требованиям закона (п. 1 ч. 1 ст. 97 УПК), который гласит, что мера пресечения может быть избрана обвиняемому или подозреваемому при наличии достаточных оснований полагать, что он скроется (а не может скрыться). Может скрыться почти любой обвиняемый (подозреваемый), и предполагать это возможно во всех случаях. По смыслу закона, необходимо обосновать не возможность скрыться от следствия и суда, а наличие оснований полагать, что это будет иметь место.
Более того, опасение, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, как и два других основания для избрания меры пресечения, указанные в ч. 1 ст. 97 УПК, предоставляют право (именно право, а не обязанность) избрать одну из мер, предусмотренных ст. 98 УПК, но не обязательно содержание под стражей или домашний арест. Для применения последних недостаточно ссылки на пункты ч. 1 ст. 97, а необходимо обосновать невозможность избрания другой меры пресечения (ч. 2 ст. 107 и ч. 1 и 3 ст. 108 УПК).
2.2 Существует мнение, что с учетом формулировки ч. 1 ст. 97 УПК, предусматривающей основания для применения меры пресечения, в том числе и заключения под стражу и домашний арест - «при наличии достаточных оснований полагать», - для возбуждения перед судом ходатайства о применении такой меры пресечения достаточно субъективного мнения следователя или дознавателя, опасения, что лицо будет так или иначе препятствовать осуществлению судопроизводства и что доказать наличие таких намерений вообще невозможно. Однако это противоречит приведенному выше требованию ч. 3 ст. 108 УПК, обязывающему приводить в ходатайстве мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу или домашний арест и невозможно избрание иной меры пресечения.
Требуют также обоснования предположения, о которых идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК. Наиболее реальна опасность воздействия, например, на содержание доказательств по делам, где обвинение основывается главным образом на показаниях потерпевших или немногочисленных свидетелей, тем более когда лицо подозревается в агрессивных посягательствах против личности (убийство, разбойное нападение, изнасилование, вымогательство и т.п.). Здесь особенно велик соблазн путем воздействия на потерпевшего или очевидца преступления добиться изменения ими показаний и, таким образом, избежать ответственности.
Наиболее острая ситуация создается, когда подозреваемый (обвиняемый), отрицая причастность к преступлению, приводит данные, которые могут свидетельствовать oб обоснованности его заявления и опровергнуть утверждения обвинения. Так, если подозреваемый ссылается на алиби и приводит конкретные доказательства, подтверждающие эту ссылку, а лицо, возбудившее ходатайство, не может представить сведения о том, что показания подозреваемого проверены и опровергнуты, защитник обязан указать на то, что неопровергнутое алиби служит безусловным основанием к отказу в ходатайстве об аресте. Тем более что проверка утверждения об алиби, как правило, не допускает отложения, поскольку подтверждающие или опровергающие его данные со временем могут быть утрачены или их проверка затруднена.