а) в рамках состязательности, при противостоянии ему стороны обвинения, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью;
б) в относительно непродолжительных временных промежутках, требующих от него быстрой реакции, концентрации внимания на узловых моментах;
в) в динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей использование им только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, которые соответствуют складывающейся защитной ситуации;
г) при значительном числе неопределенностей, возникающих перед ним в силу сложности и многофакторности исследуемого события.[23]
Под защитником, согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ, понимается лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
В качестве защитников допускаются адвокаты. Поопределению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо в случае, если обвиняемый является несовершеннолетним или в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.
В литературе идут споры о том, могут ли, наряду с адвокатами, на предварительном следствии участвовать в качестве защитников один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый?
Одни ученые считают, что да - могут[24], другие же полагают, что такое невозможно на досудебном производстве, и в качестве защитника может принимать участие исключительно - адвокат[25].Причем и те, и другие ссылаются в подтверждение своей позиции на анализ положений ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Исходя из этого, становится очевидным, что решение этого вопроса зависит от того, кто правильно толкует норму уголовно-процессуального закона.
Свою правовую позицию по данному вопросу высказал Конституционный Суд РФ в ряде своих решений. Его позиция такова: «допуск в качестве защитника на предварительном следствии только лица, состоящего в коллегии адвокатов, соответствует Конституции РФ»[26], тем боле, что «...применительно к подозреваемым и обвиняемым Конституция Российской Федерации связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката. Данный подход нашел свое закрепление в статье 49 УПК Российской Федерации, устанавливающей, что в качестве защитников лиц, осуществляющих защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты»[27]. В данном случае «...необходимость таких преимуществ обусловлена публичными интересами...(Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 г.)»[28]
Следовательно, с точки зрения норм Конституции РФ, УПК РФ и правовых позиций Конституционного Суда РФ правы те ученые, кто полагает, что на досудебном производстве в качестве защитника может принимать участие исключительно адвокат. При этом следует учитывать и такую правовую позицию Конституционного Суда РФ, что «только законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц, в том числе имеющих лицензию на оказание платных юридических услуг»[29].
Участие защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.
В российском законодательстве в концентрированном виде принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту выражен в ст.ст. 2, 17, 45 и 48 Конституции Российской Федерации и ст. 16 УПК РФ. Он включает в себя: 1) права подозреваемого и обвиняемого, предусмотренные УПК РФ, которые дают им возможность защищаться всеми, не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника; 2) права защитника, установленные УПК РФ, с помощью которого осуществляется право на защиту подозреваемого и обвиняемого; 3) установленные УПК РФ обязанности суда, прокурора, следователя и дознавателя разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивать им возможность защищаться всеми, не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника и (или) законного представителя.
Обобщая проведенное исследование в параграфе, сформулируем основные выводы:
1) Под защитником, согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ, понимается лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Право иметь защитника подозреваемые и обвиняемые приобретают на стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях уголовного процесса, как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке.
2) Участие защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.
3) Защитником в уголовном судопроизводстве является адвокат. Только законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц, в том числе имеющих лицензию на оказание платных юридических услуг;
4) Наряду с защитником в досудебном производстве вправе участвовать родственник или иное лицо, в случае, если обвиняемый является несовершеннолетним или в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.
§3. Правовое положение защитника на предварительном следствии
Согласно ч. 1 ст. 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности.
УПК РФ закрепил это право защитника иметь свидания со своим подзащитным наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу, без ограничения их числа и продолжительности (п. 1 ч. 1 ст. 53, п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), за единственным исключением. Так, ч. 4 ст. 92 УПК РФ гласит: «До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов».
Однако, не предусматривая возможности приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным, законодатель, по моему мнению, обрекает их на определенную пассивность. Как правило, не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следствия, на чем основывается обвинение или подозрение.
Таким образом, думается, что ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо дополнить правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение[30].
2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Защитник, являясь субъектом доказывания по уголовному делу, предоставляет доказательства, полученные от его подзащитного или истребованные через юридическую консультацию. Кроме того, защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, производимых с их участием следственных действиях. Возможность его влияния на ход следственного действия обеспечивается предоставлением защитнику права задавать вопросы допрашиваемым лицам, которые следователь может отвести, но обязан занести отдельные вопросы в протокол. О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее.
В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник наделен правом не только представлять, но и собирать доказательства путем:
а) получения предметов, документов и иных сведений;
б) опроса лиц с их согласия;
в) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или копии.
Вряд ли можно считать эту деятельность защитника собиранием доказательств.
Для того чтобы сведения, полученные защитником стали действительно доказательствами, следователь, по ходатайству защитника, должен допросить указанных выше лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. Если же он откажет в удовлетворении ходатайства защитника, то эти сведения доказательствами не станут[31];
3) привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления им функций, возложенных на него законом (оказание содействия в обнаружении и изъятии предметов и документов, применении технических средств);