Так, гр-н К. був притягнутий до кримінальної відповідальності по ст. 307 ч. 3 КК України за незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини (амфетаміну) у кількості 921 пігулки за 4800 доларів США. Відносно гр-на К. було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту. Підставами для обрання відносно гр-на К. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, суд у своїй постанові визнав те, що знаходячись на волі, підозрюваний може ухилитися від органів досудового слідства та суду, буде перешкоджати встановленню істини, здійснювати тиск на свідків з метою ухилення від відповідальності, зможе продовжити злочинну діяльність, а також вчинення гр-м К. особливо тяжкого злочину.
Захисником підозрюваного К. була подана апеляція, у якій ставилося питання про скасування постанови суду та обрання відносно гр-на К. запобіжного заходу у вигляді застави за тих обставин, що у постанові суду не наведено жодних обставин, які могли б бути підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також у зв’язку з тим, що судом не виконані вимоги ст. 150 КПК України, оскільки слідством та судом не досліджені дані про особу підозрюваного. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області при розгляді поданої апеляції прийшла до висновку, що при розгляді справи суд допустив порушення ст. ст. 148, 150, 165-2 КПК України, оскільки судом належним чином не були мотивовані підстави для обрання запобіжного заходу відносно підозрюваного у вигляді взяття під варту, а лише перераховані передбачені для цього запобіжного заходу підстави. Фактично не досліджені дані про особу К., а саме: місце його проживання, стан здоров’я, склад сім’ї, перебування на спеціальному обліку або на обліку у лікаря нарколога чи психіатра та інше, що підлягає врахуванню при обранні запобіжного заходу. З протоколу судового засідання вбачається, що суд при розгляді справи не витребував та не дослідив матеріали відповідно до ст. 165-2 КПК України. На підставі наведеного і у зв’язку з допущеними судом при розгляді справи грубими порушеннями норм КПК України, апеляція захисника підозрюваного була задоволена, постанова Суворовського районного суду м. Херсона – скасована, а справа відносно гр-на К. повернута на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі [11].
Отже, нехтування вимогою закону щодо необхідності вивчення особистості особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, і вчинення цього у найкоротші строки, зокрема, при необхідності звернення до суду з поданням про обрання запобіжного заходу – арешт, може мати негативні наслідки і скасування прийнятих рішень.
Окрім цього, під час провадження досудового слідства, дізнання та судового розгляду кожної кримінальної справи, згідно з вимогами ч. 2 ст. 64 КПК України, підлягає встановленню доказами винність обвинуваченого у вчиненні злочину і його мотиви. Зміст поняття «винність обвинуваченого» у кримінально-процесуальному законі не розкритий. Відсутній він і у кримінальному законі. При тлумаченні кримінально-процесуального значення «винності» обвинуваченого постає потреба послідовно звернутись до таких категорій кримінального права, як: поняття злочину (ст. 11 КК України), суб’єкт злочину (ст. 18 КК України) та вина (ст. 23 КК України). Виходячи із смислу наведених правових приписів, зміст «винності» у кримінальному процесі можна визначити через наявність таких структурних елементів: 1) фізична осудна особа, що вчинила протиправне діяння; 2) досягнення нею віку кримінальної відповідальності на час скоєння злочину; 3) наявність у цієї особи передбаченої кримінальним законом форми вини та її видів. [4, с. 74].
Як свідчить практика, перші два структурних елемента встановлюються за допомогою певних документів, які особа, уповноважена вести розслідування у справі витребує, або приймає від осіб, які їх надали.
Вимога щодо письмового запиту про надання предметів та документів здебільшого стосується тих випадків, коли вона пред’являється підприємствам, установам, організаціям або посадовим особам. Що стосується громадян, то вимога про передачу певних об’єктів може бути як усною, так і письмовою. У практичній діяльності у більшості випадках громадянам пред’являють усні вимоги, що є повністю обґрунтованим. Однак не виключено, що до адресату слід пред’явити таку вимогу у письмовій формі. Наприклад, особа, у якої залишені на тимчасове зберігання предмети, речі або документи, які мають значення для розкриття злочину (знаряддя злочину, викрадені речі та ін.), може бути зацікавлена в тому, щоб у неї залишився письмовий документ, який пояснював би передачу ним слідчому або оперативному працівнику витребуваних матеріалів. Такі ситуації мають місце тоді, коли громадянин завдяки збігу обставин опинився відповідальним за ввірені йому предмети, цінності, не знаючи про їх зв’язок зі злочинною подією.
Існує більш категорична точка зору з приводу того, що вимога про запит має бути лише письмовою, при цьому копія запиту залишається в матеріалах перевірки чи кримінальної справи, і відразу стає зрозумілим, як цей предмет чи документ потрапив до цієї справи [6, с. 53].
О.М. Кузнєцов вказує на те, що вимога про передачу предметів і документів повинна бути облічена у письмову форму и мати вираз у постанові про їх витребування [1, с. 84].
На необхідність складання письмової вимоги про пред’явлення предметів і документів, які мають значення для справи, вказує й С.П. Бекешко [2, с. 322]. У вимозі, за думкою автора, повинно бути вказано: хто, з якою метою, які предмети і документи, куди, кому і у який строк повинен виготовити або надати. Виконання вимоги про пред’явлення предметів і документів обов’язково для посадових осіб установ, підприємств, організацій, а також громадян, яким вона адресована.
Отже, проаналізувавши позиції науковців з приводу пред’явлення вимоги про надання певних матеріалів, приходимо до висновку, що вказана вимога громадянам може бути пред’явлена як усно, так і письмово, а підприємствам, установам, організаціям та посадовим особам – лише у письмовій формі. Письмова вимога про витребування певних матеріалів повинна містити відомості про те, кому адресована відповідна вимога, вказівку на матеріали, які підлягають витребуванню, у зв’язку з чим виникла необхідність в їх отриманні, куди, кому і в який строк повинні бути надані ці матеріали, а також вказівку на статтю кримінально-процесуального закону, якою передбачена можливість даного витребування і норму, якою передбачена відповідальність за невиконання вказаної вимоги [1, с. 92-96].
З урахуванням вказаних рекомендацій нами розроблений зразок такого письмового запиту, яким можна користуватися у практичній діяльності при провадженні вказаної процесуальної дії. Спірним є питання про присутність понятих при прийнятті витребуваних матеріалів. Зокрема, В.Т. Томін зазначає: «Що можуть засвідчити поняті своєю присутністю? Факт передачі? Але він очевидний. Якщо особа фальсифікувала докази, то вона зробила це до того, як принесла об’єкт слідчому. Особа, яка подала предмет, своїм підписом засвідчує дії з не меншим успіхом, ніж поняті» [2, с. 94]. Тобто, вбачається присутність понятих при прийнятті витребуваних предметів (документів) є зайвою.
Питання фіксації надання витребуваних матеріалів також залишилось поза увагою законодавця. А. Ларін пропонує письмово закріплювати факт надання витребуваних документів. Він вважає, що офіційному характеру вимоги слідчого про надання предметів і документів відповідало б розпорядження закону про письмову форму з властивими їй визначеністю і чіткістю [5, с. 8].
Витребування необхідних матеріалів носить кримінально-процесуальний характер. Для закріплення результатів кримінально-процесуальної діяльності закон (ст. 85 КПК України) передбачає складання такого універсального для кримінального судочинства документа, як протокол. І хоча за загальним правилом, коли вимагається складання протоколу у зв’язку з проведенням слідчих дій або інших процесуальних дій, закон це оговорює, але нема ніяких перешкод для того, щоб протоколом оформляли результати такої процесуальної дії, як витребування предметів і документів. Досить дискусійним залишається питання про назву протоколу.
У практичній діяльності факт передачі витребуваних матеріалів закріплюється по-різному. Так, у результаті проведеного опитування співробітників ЛУ на Одеській залізниці УМВС України на залізничному транспорті та УМВС України в Херсонській області, було з’ясовано, що слідчі й особи, які провадять дізнання, приймаючи надані їм предмети й документи, складають найрізноманітніші документи. По конкретній фабулі було запропоновано вказати який документ повинен бути складений. В 45 випадках представлені об’єкти оформлялися протоколами вилучення, в 56 випадках – протоколами добровільної видачі, в 19 випадках – актами, в 7 випадках – протоколами допиту, в 26 випадках – протоколами без назви, в 17 випадках – протоколами огляду, та в 15 випадках – рапортами.