Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі в будь-який момент провадження відмовитися від захисника. Така відмова допускається лише з їх ініціативи, має бути добровільною, за
наявністю реальної можливості участі захисника у справі. Слідчі органи, суддя і суд повинні з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату допомоги або неявки його в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпечити участь захисника в справі.
ІІІ. Участь захисника в кримінальному судочинстві України
1. Захисник на досудовому слідстві
Допуск захисника до участі в справі на попередньому слідстві є серйозною процесуальною гарантією прав обвинуваченого і сприяє підвищенню якості та ефективності слідства. Участь захисника на попередньому слідстві створює додаткову гарантію проти прояву обвинувального ухилу зі сторони окремих слідчих і дозволяє повніше, всесторонніше і об'єктивніше встановити і дослідити всі обставини справи, всі докази по справі.
За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії попереднього розслідування. Але в трьох випадках захисник допускається до участі в справі і до пред'явлення обвинувачення:
а) в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення - з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання:
б) у справах про суспільне небезпечні діяння , вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, - з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи;
в) у справах про суспільно-небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, - з моменту ознайомлення неповнолітнього та його
батьків або осіб , що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника - не пізніше 24 годин з моменту поміщення (ч.2,3,5 ст.44 КПК).
Основні права захисника передбачені ч.2 ст.48 КПК. Ці права конкретизуються в кримінально-процесуальному кодексі щодо окремих стадій кримінального процесу і процесуальних дій.
Розглянемо конкретні процесуальні форми діяльності адвоката в стадії попереднього розслідування.
а). Ознайомлення із справою і побачення з обвинуваченим.
Свою процесуальну діяльність в стадії попереднього розслідування адвокат, як правило, починає з ретельного і добросовісного ознайомлення з матеріалами справи. Глибоке знання матеріалів справи дає можливість правильно і кваліфіковано здійснювати захист, правильно і своєчасно реагувати на порушення закону і заявляти обґрунтовані клопотання.
Потрібно зауважити, що за чинним КПК право ознайомитися з усіма матеріалами справи надається захиснику тільки після закінчення попереднього слідства, тобто з моменту вступу в справу (як правило – з пред'явлення обвинувачення) до закінчення провадження органами слідства захисник з усіма доказовими матеріалами не ознайомлюється. Він вправі лише ознайомитися з матеріалами справи, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. До внесення у ст. 48 КПК змін Законом України від 23 грудня 1993р. захисник набував таке право після вступу в справу.
Отже, зазначеним законом було погіршено умови здійснення захисту обвинуваченого.
Позбавлення захисника такого права призводить до того, що він не знає, якими даними оперує слідчий для пред'явлення саме того обвинувачення, а не іншого. Не знаючи матеріалів справи, захисник може заявити клопотання про проведення слідчих дій, які вже виконані слідчим, або ж не заявити клопотання, яке необхідне, тобто захисник не в стані повно здійснювати захист обвинуваченого. Таким чином, істотні права обвинуваченого стають нічим не гарантованими, хоча захисник і бере участь у справі.
В ході ознайомлення з матеріалами справи зіставляються й аналізуються докази, формулюються окремі елементи правової позиції адвоката, намічаються питання, які необхідно з'ясувати у підзахисного і при проваджені слідчих дій, з яких й необхідно заявити клопотання1.
При ознайомленні із справою адвокат зобов'язаний з'ясувати :
чи доведені подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, обставини, які характеризують особу обвинуваченого, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином. Адвокат також зобов'язаний з'ясувати, чи встановлені по справі причини і умови вчинення злочину, які мають значення для захисту. Адвокат повинен ретельно вивчити справу, обговорити з обвинуваченим і позицію по справі, і всі питання, які виникають у ході вивчення справи.
1 Макарова З.В., Участие адвоката-защитника на предварительном следствии. Куйбьішев, 1978, с.27
Після закінчення попереднього слідства адвокат має право разом з обвинуваченим або сам ознайомитися з усіма матеріалами справи, які повинні бути підшитими і пронумерованими. Обвинуваченого і його адвоката не можна обмежувати в часі. потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. Однак, якщо вони явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий вправі своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягає затвердженню прокурором (п.б ст.218 КПК). Якщо обвинувачений і його захисник знайомляться з справою кілька днів, слідчий складає графік ознайомлення. В ньому він зазначає, скільки часу і з якими матеріалами вони знайомились кожного дня. Графік за кожний день підписують обвинувачений та захисник і наприкінці -слідчий. Строк для ознайомлення з матеріалами справи, які визначає слідчий постановою при явному прагненні обвинуваченого і його захисника затягнути закінчення справи, повинен бути реальним. Це має оцінити і прокурор при затвердженні постанови.
При ознайомленні з матеріалами справи адвокат має право:
робити виписки, мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати йому зміст обвинувачення, обмірковувати з ним питання про заявлення клопотань, подавати докази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слідчого і прокурора (ст.219 КПК).
Захиснику доводиться робити виписки із вказівкою тому і листа справи. Інакше він позбавляється можливості посилатися в клопотанні, скарзі на конкретні матеріали справи, привернути до матеріалів справи увагу слідчого- прокурора, а також бути впевненим в тому. шо у вивчених матеріалах не відбулося ніяких
змін.
б). Участь адвоката в слідчих діях.
Однією з форм процесуальної діяльності адвоката в стадії попереднього розслідування є його участь в слідчих діях. що дає йому можливість найбільш повно і всесторонньо з'ясувати всі обставини справи, які його цікавлять. Ст.48 КПК передбачає, що захисник має право бути присутнім при допитах підозрюваного, обвинуваченого, а також при провадженні інших слідчих дій. виконуваних з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника.
В законі говориться про присутність адвоката при провадженні слідчих дій. Чи означає це, що адвокат в даному випадку обмежується тільки пасивною роллю? Захисник не тільки присутній при проведенні слідчим різних слідчих дій, але і активно бере участь в них: задає питання з дозволу слідчого, заявляє клопотання з приводу порядку проведення слідчої дії, про його доповнення, знайомиться з протоколом. Таким чином, адвокат активно бере участь в слідчих діях і всіма законними засобами і способами прагне з'ясувати обставини, які виправдовують обвинуваченого чи пом'якшують його відповідальність1.
З моменту допущення до участі в справі в стадії попереднього розслідування адвокат вправі: бути присутнім при допиті підозрюваного, пред'явленні обвинувачення і допитах обвинуваченого, причому в справах глухих, німих, сліпих і неповнолітніх його присутність є обов'язковою (ст.144, 438 КПК), при провадженні інших слідчих дій, виконуваних за участю підозрюваного, обвинуваченого або за їх клопотанням чи клопотанням захисника (наприклад, очної ставки, пред'явлення
для впізнання, відтворення обстановки та обставин події) :
ставити запитання підозрюваним, обвинуваченим, свідкам, потерпілим, експертам, при цьому слідчий може відвести запитання, поставлене адвокатом, але зобов'язаний занести його до протоколу слідчої дії; подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису в протоколі відомостей про слідчу дію, в якій він брав участь. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомити адвоката про час і місце провадження слідчих дій. які виконуються з участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. Останній зобов'язаний своєчасно з'явитися для участі у провадженні тих процесуальних дій. в яких його участь є обов'язковою. В разі неявки захисника слідчі дії. в яких його участь не є обов'язковою, провадяться без нього (ч.4 . 5.6 і 7 ст.48 КПК).