Поэтому применение в гл. 37 новой терминологии по сравнению с ГК 1964 года не есть изменение законодательства по существу, а лишь некоторое обновление языка закона с целью более полной характеристики предмета договора подряда. По сути же дела такое обновление вряд ли оправданно[10].
В правоприменительной практике возникает необходимость разграничить договор подряда и договор купли-продажи. Так, договором подряда регулируется процесс производства работ, определяются права и обязанности сторон в этом процессе. В договоре купли-продажи регулирование отношений сторон в процессе производства вещи не производится. Ограничение проводится также в зависимости от того, какая из сторон является собственником материала, используемого для изготовления вещи. Признается договором подряда выполнение заказа на изготовление вещи из материала заказчика, поскольку подрядчик осуществляет лишь работу в отношении чужого объекта собственности и передает заказчику результат своей работы. При выполнении работ из материала подрядчика для правильной классификации договора следует учитывать положения ст. 218 Кодекса, а также положения ст. 3 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.). Договор на выполнение строительных работ всегда признается подрядным, независимо от того, чей материал использует подрядчик[11].
Договор подряда следует также отграничивать от трудовых договоров. Так, М.В. Кротов указывает, что "по договору подряда удовлетворение интересов заказчика обеспечивается результатом работы подрядчика, по трудовому же договору интерес предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью... признаком подчинения работодателю... подрядчик же... - самостоятельный хозяйствующий субъект"[12]. Предметом договора подряда является достижение материального результата. Предметом трудового договора является сам процесс труда. Подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта. По трудовому договору работник включается в состав персонала, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя. Подрядчик работает на свой риск. Лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.
3. Содержание договора подряда
Большая часть статей ГК о подряде, в том числе и включенных в “Общие положения”, регулирует содержание договора путем указания на обязанности его сторон. При этом, естественно, имеется в виду, что обязанностям стороны соответствуют права ее контрагента. Вместе с тем в ряде случаев по соображениям главным образом юридической техники законодатель использует и другой вариант, указывая не на обязанности, а на права стороны.
В свое время К. Анненков подчеркивал необходимость для определения содержания договора подряда выделять соответственно обязанности подрядчика (1) и заказчика (2), а особо от них права подрядчика (3) и права заказчика (4). К первым он отнес необходимость исполнить работы, приступив к ним вовремя и ведя их, если нужно, непрерывно до окончания, доставить своевременно материал в срок, а если срок в договоре не указан, - до востребования, выполнять работы надлежащим образом, нести “страх” за гибель или повреждение предмета, выполнять работы под надзором другой стороны. Ко вторым - создать подрядчику возможность приступить своевременно к исполнению договора (в частности, предоставить материалы, выполнить причитающееся вознаграждение, принять произведенные работы или возместить убытки при просрочке исполнения обязанностей. К третьим - осуществлять надзор за выполнением работ, требовать возмещения убытков за ненадлежащее качество работ, исправлять недостатки. А к четвертым -требовать допустить к исполнению, принять полученные работы и оплатить их, требовать возмещения убытков, возникших от неисполнения работы[13].
Есть и еще одна особенность в статьях, посвященных содержанию подряда. Обычно они однозначно закрепляют обязанности или права конкретной стороны по договору. Однако среди них можно указать и на такие, которые, установив определенную обязанность, предоставляют подрядчику и заказчику возможность соглашением между собой определить, на кого из них она будет возложена. Таким образом, речь идет о сочетании императивного и диспозитивного регулирования.
В соответствии со ст. 702 ГК основной обязанностью подрядчика является выполнение по заданию заказчика определенной работы и сдача ему результата выполненной работы.
Подрядчик выполняет предусмотренные договором работы за свой риск. В связи с этим в ст. 705 ГК специально урегулирован вопрос о распределении между сторонами рисков, возникающих в ходе исполнения договора подряда.
Риск, т. е. бремя имущественных потерь, возлагаемых на определенное лицо, возникших случайно (при отсутствии противоправности в действиях сторон договора, а в соответствующих случаях при отсутствии их вины в наступлении неблагоприятных имущественных последствий), относится:
· во-первых, к имуществу, необходимому для осуществления предусмотренных договором подряда работ;
· во-вторых, к предмету подряда.
Согласно ст. 705 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона. Учитывая, что по общему правилу работа по договору подряда выполняется подрядчиком, т. е. из его материалов, его силами и средствами (ст. 704 ГК), именно он в большинстве случаев подвержен риску случайной гибели или случайного повреждения имущества, необходимого для осуществления предусмотренных договором подряда работ. Вместе с тем при предоставлении заказчиком материалов и оборудования, а также при передаче им для переработки или обработки своей вещи указанный риск их случайной гибели или порчи будет нести заказчик. Положение ст. 705 ГК о возложении риска случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества на предоставившую их сторону полностью соответствует установленному ст. 211 ГК общему правилу о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.
В этой связи интерес представляет мнение Б.Д.Завидова о том, что распределение риска зависит от ответа на более общий вопрос: в какой момент заказчик становится собственником самого предмета подряда?[14]
По общему правилу, если исходить из определения подряда в новом Гражданском кодексе не как работы вообще, а как результата работы, то заказчик становится собственником изготовленной вещи с момента принятия ее от подрядчика, когда им подписан акт приемки от подрядчика выполненных работ. С этого момента на заказчика перешел весь риск случайной гибели имущества.
Все это не противоречит также пункту 2 ст. 703 ГК, в котором говорится, что по договору подряда подрядчик передает права на вещь заказчику. Однако передать право на вещь можно только тогда, когда сам обладаешь таким правом. Лицо, не обладающее им, естественно, не может его и передать. В противном случае нарушается известный принцип гражданского права: никто не может передать другому больше прав, чем сам он имеет.
Видимо, поэтому в п. 2 ст. 703 ГК делается оговорка (как отступление от общего правила) о том, что речь идет о подряде, имеющем своим предметом изготовление вещи. И пункт этот не действует тогда, когда вещь передается заказчиком подрядчику для обработки (переработки)[15]. Действительно, в этом случае собственником вещи продолжает оставаться заказчик, сохраняющий на вещь правомочия собственника, владения, пользования и распоряжения. И все-таки, надо сказать, что за случайную гибель вещи, переданной заказчиком подрядчику, последний несет по закону ответственность.
Что касается риска случайной гибели или случайного повреждения предмета подряда, то до приемки заказчиком результата выполненной работы его несет подрядчик. До момента приемки выполненной работы заказчик не может рассматриваться в качестве собственника новой вещи или иного овеществленного результата, поскольку согласно ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору, если иное не установлено законом или договором, возникает с момента ее передачи. Завершение приемки выполненных работ в подрядных отношениях как раз и является моментом передачи права собственности на полученный результат подрядчиком заказчику.
Следует иметь в виду, что распределение рисков между сторонами договора подряда урегулировано диспозитивной нормой; следовательно, эти правила действуют, если иное не предусмотрено ГК, иными законами или договором подряда. Так, согласно п. 2 ст. 705 ГК при просрочке передачи или приемки результата работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку.
Поскольку по общему правилу выполнение работы осуществляется подрядчиком, он несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (п. 2 ст. 704 ГК). Согласно п. 5 ст. 723 ГК подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. Следовательно, заказчик вправе воспользоваться любой из возможностей, предоставленных покупателю ст. 475 ГК.
Если же подрядчик выполняет предусмотренные договором подряда работы с использованием материала заказчика, то согласно ст. 713 ГК он обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо. После окончания работы подрядчик должен представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.