На практике может возникать вопрос о том, как следует оценивать действия виновных, если один эпизод получения взятки составляет оконченное преступление, а второй - покушение на него: как совокупность простого получения взятки и покушения на его получение неоднократно, или как неоднократное получение взятки. Актуальность вопроса определяется тем, что в соответствии с буквой ч. 3 ст. 16 УК подлежит применению норма о неоднократности, что влечет за собой утрату юридической специфики каждого из преступных деяний. До 1996 г. судебная практика склонялась к первому варианту квалификации, который признавался в теории уголовного права более сложным, но правильным.
Представляется, что в рассматриваемом случае содеянное виновным надлежит квалифицировать по правилам о реальной совокупности преступлений. В формуле квалификации должна найти отражение неоконченная преступная деятельность, поскольку закон возлагает на суд обязанность учесть факт не доведения преступления до конца при назначении наказания (ст. 66 УК). Аналогичное правило следует применять в случае, если в одном из образующих неоднократность преступлений виновный не был исполнителем. Следует иметь в виду, что в настоящее время Государственной Думой принят в первом чтении законопроект, в соответствии с которым из Уголовного кодекса, в том числе и из ст. 290-291, исключаются все положения о неоднократности. В этом случае все эпизоды получения взяток будет необходимо квалифицировать по совокупности, а наказание назначать с учетом положений ст. 69 УК.
Вымогательство взятки - это требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий (бездействия), которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина. Кроме того, вымогательство может быть выражено в завуалированной форме, когда виновный прямо не требует дать взятку, но умышленно ставит гражданина в условия, когда тот вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). Высшие судебные органы последовательно исходят из того, что вымогательством взятки является не любое требование ее передачи, а только такое, при котором потерпевшему угрожают нарушить его правоохраняемые интересы. Если же должностное лицо угрожает совершением законных и обоснованных действий или бездействия (которые, очевидно, не могут причинить вреда таким интересам), вымогательства взятки не будет. Например, Астраханским областным судом К. и Г. осуждены по ч. 3 ст. 30 и п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Как установлено судом, в ходе проверки с участием К. и Г. в магазинах ИЧП "Кибадат", владелец которых - Л., обнаружены нарушения правил торговли, о чем составлены протоколы. Под угрозой неуничтожения указанных протоколов Л. передал Г. деньги. Верховным Судом РФ приговор был изменен, квалифицирующий признак "вымогательство взятки" исключен, поскольку Л. действовал не с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Трактовка вымогательства как требования под угрозой нарушения именно правоохраняемых интересов является в настоящее время господствующей в теории уголовного права. Ее сторонники указывают, что в обоих приводимых Пленумом типовых вариантах вымогательства лицо принуждается дать взятку. Тем самым для взяткодателя исключается добровольность акта дачи взятки, а для взяткодателя существенно возрастает опасность совершенных действий, сопряженных с подавлением воли потерпевшего. Опасность вымогательства состоит не в самом требовании о даче взятки, а в действиях, которыми подкрепляется его обязательность для потерпевшего. Виновный принуждает потерпевшего дать взятку, ставя под угрозу нарушения или фактически нарушая те права и интересы, которые охраняются законом. Именно поэтому вымогательство представляет повышенную опасность, а для взяткодателя является основанием освобождения от ответственности. Если же взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении должностного лица, стремится обойти закон, то говорить о вымогательстве взятки, о том, что субъект вынужден дать взятку, было бы неправильно.
В теории уголовного права было высказано мнение о необходимости более широкого понимания этого квалифицирующего признака: содержанием угрозы может выступать не только совершение незаконного действия (бездействия), но и законного.
Представляется, что именно вторая точка зрения соответствует закону и потребностям борьбы с взяточничеством. Ограничительное же толкование признака вымогательства способствует неоправданному ослаблению уголовного преследования виновных.
Во-первых, такое толкование вымогательства не основано на законе, который не содержит никаких указаний относительно содержания угрозы. Более того, вывод о незаконном характере действия (бездействия), составляющего содержание угрозы при вымогательстве, прямо противоречит действующему законодательству. Признак вымогательства взятки помещен в ч. 4 ст. 290 УК, которая гласит: "Деяния, предусмотренные частями первой (выделено мною - Д. С.), второй или третьей настоящей статьи..." В первой части ст. 290 признаком состава является связь с действиями, которые не являются незаконными, не могут ущемить правоохраняемых интересов взяткодателя. Требование взятки под угрозой совершения таких действий по прямому указанию закона образует вымогательство.
Во-вторых, безусловно признавая специфику вымогательства как преступления против собственности и вымогательства по смыслу ст. 290 УК, нельзя не согласиться, что это родственные понятия. При собственно вымогательстве (ст. 163 УК) угроза может касаться совершения действий, напрямую не нарушающих права потерпевшего (при шантаже - угроза предать огласке соответствующие действительности данные негативного характера). Н.П. Кучерявый, отрицая всякие параллели с общим вымогательством, указывал, что характер и объем средств принуждения определяется служебным положением должностного лица, его компетенцией. Тем более логично признать, что угрожать можно с использованием возможностей, прямо вытекающих из компетенции, то есть совершением законных действий.
В-третьих, повышенная опасность взяточничества, сопряженного с вымогательством, состоит именно в самом факте требования, подкрепляемого угрозой, что свидетельствует об особой стойкости антиобщественных установок виновного. Когда сторонники узкого понимания вымогательства указывают, что его опасность не в факте требования, а в возможном или реальном ущемлении интересов того, от кого требуется передать вознаграждение, они не учитывают два обстоятельства: совершение действий с использованием служебного положения находится за рамками состава получения взятки, а его основным объектом являются интересы публичной власти, а не интересы потерпевших. В этой связи факторы повышения степени общественной опасности надо искать внутри состава, а не вне его.
В-четвертых, многими признается, что взяточничество наносит урон авторитету государства, муниципального органа. Позволительно спросить: когда авторитет терпит более сильный удар - когда угрожают злоупотреблением или когда средством, орудием принуждения делается закон?
В-пятых, узкое понимание вымогательства обосновывают наличием специального основания освобождения лица, передавшего взятку, от уголовной ответственности, забывая, что в первую очередь вымогательство - не основание освобождения от нее, а квалифицирующий признак получения взятки. Оно хотя и связано с актом передачи соответствующих ценностей, является самостоятельным преступлением, притом более опасным. Понятие вымогательства предопределяет решение вопроса об основаниях освобождения от ответственности за дачу взятки, а не наоборот.
В-шестых, вымогательство обусловливает вынужденность акта дачи взятки. Совершенно неясно, почему во всех случаях, когда речь идет о возможном ущемлении законных интересов, вынужденный характер действий презюмируется, и наоборот: когда речь идет об угрозе совершить законные действия, вынужденный характер действий отрицается. Между тем, возможность совершения законных действий (например, избрание в качестве меры пресечения содержание под стражей, призыв на военную службу в "горячую точку") является не менее действенным фактором понуждения. Кроме того, мы оставляем в стороне очень важный вопрос об обоснованности действий, когда окончательный вывод об их законности (незаконности) в значительной мере зависит от оценки.
Наконец, ограничительное толкование признака вымогательства способствует успешному уклонению виновных в получении взятки от ответственности. Лицо, от которого требовали незаконного вознаграждения под угрозой совершения законных действий, в случае его передачи не может рассчитывать на освобождение от ответственности и в ходе производства по делу будет отрицать и факт передачи ценностей, и состоявшееся вымогательство.
Крупным размером взятки в соответствии с примечанием к ст. 290 УК признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие триста минимальных размеров оплаты труда. Если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере. И наоборот, если фактически получена сумма менее указанной в примечании к ст. 290 УК, но установлено, что умыслом взяткополучателя охватывалось получение взятки в крупном размере, содеянное им следует квалифицировать не по ч. 1 ст. 290 УК, а по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК.
IV. Дача взятки.
Признаки дачи взятки указаны не только в ст. 291 УК, где преступным объявляется дача взятки должностному лицу лично или через посредника, но и в ст. 290 УК, где описывается предмет этого преступления и содержится законодательная характеристика действий (бездействия) должностного лица, за которые дается взятка.