Очевидно, законодатель связывает ужесточение уголовной репрессии с наличием особой должностной ответственности лица, получившего взятку. Однако способ решения этой задачи несколько иной, нежели по ранее действовавшему законодательству. В ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. роль сходного по значению признака играло указание на ответственное положение должностного лица. Поскольку закон не содержал никаких указаний относительно категорий должностных лиц, которых следовало признавать занимающими ответственное положение, выработка соответствующих критериев была достоянием судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении №3 от 30 марта 1990 г. указывал, что вопрос об ответственном положении должностного лица, обвиняемого в получении взятки, должен решаться с учетом занимаемой этим лицом должности, важности осуществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полномочий, которыми оно наделено, а также характера организации, в которой работает виновный.
К должностным лицам, занимающим ответственное положение, судебная практика относила руководителей государственных ведомств, их управлений и отделов, руководителей исполнительных органов власти районного и городского звена, контрольно-ревизионных и инспекционных органов, народных депутатов, судей, следователей и др. Например, по одному из дел был признан должностным лицом, занимающим ответственное положение, следователь УВД. В обосновании такого вывода судом был положен анализ процессуального положения следователя, по закону наделенного широким кругом полномочий. Поскольку рассматриваемый квалифицирующий признак являлся оценочным, практика не была лишена известных ошибок. Часто вывод об ответственном положении делался без учета характера выполняемых виновным обязанностей, только на основе особенностей организации, в которой он работал. Так, признано ошибочным осуждение по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР прокурора - сотрудника одного из отделов прокуратуры г. Москвы. Как указал Верховный Суд РФ, функциональные обязанности занимаемой им должности (одно из направлений общего надзора) не позволяют сделать вывод о том, что он занимает ответственное положение.
В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК 1996 г. содержатся определения лиц, занимающих государственные должности РФ и субъектов РФ. Они почти буквально воспроизводят положения п.п. 1 п. 1 ст.1 Федерального закона "Об основах государственной службы в РФ" от 31 июля 1995 г., в соответствии с которым к государственным должностям категории "А" относятся "должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами (государственные должности Российской Федерации), конституциями, уставами субъектов Российской Федерации (государственные должности субъектов Российской Федерации) для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации, председатели палат Федерального Собрания Российской Федерации, руководители законодательных и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации, депутаты, министры, судьи и др.)".
Таким образом, в УК 1996 г. осуществлена формализация рассматриваемого квалифицирующего признака. При решении вопроса о квалификации по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР определяющим фактором выступал характер должностных полномочий. По ныне действующему законодательству характер и содержание должностных полномочий решающего значения не имеют. Имеет значение сам факт занятия соответствующей должности.
Вместе с тем нельзя не отметить некоторых сложностей, связанных с реализацией положений ч. 3 ст. 290 УК на практике. В настоящее время существует утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. сводный перечень государственных должностей РФ. В него входят, помимо указанных выше должностей, Первый заместитель, Заместитель Председателя Правительства РФ, Федеральный министр, Заместитель Председателя Совета Федерации, Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Совета Федерации и их члены, Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Государственной Думы и их члены, Уполномоченный по правам человека, Секретарь Совета Безопасности и т. п. Однако значительная часть должностных лиц, подпадающих под определение, данное в прим. 2 к ст. 285 УК, в этот перечень не попала.
Государственная должность субъекта федерации устанавливается уставами или конституциями субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Например, в соответствии с Уставом города Москвы от 28.06.95 г. такими должностями являются должности мэра, председателя Московской городской Думы, вице-мэра, премьера правительства г. Москвы, префекта и др. Государственные должности Московской области установлены специальным законом Московской области "О государственных должностях Московской области" от 14.03.1997 г.
В целом идея о повышенной уголовной ответственности отдельных должностных лиц реализована в УК 1996 г. неудачно. Из сферы юридического действия ч. 3 ст. 290 УК РСФСР "выпало" подавляющее число должностных лиц, обоснованно признававшихся занимающими ответственное положение по УК РСФСР 1960 г. Очевидно, что степень общественной опасности получения взятки, например, начальником управления экономической контрразведки ФСБ или заместителем Генерального прокурора РФ (отсутствуют в Сводном перечне государственных должностей РФ), не меньшая, чем депутатом Государственной Думы. Представляется, что более правильным и отвечающим потребностям борьбы с коррупцией было указание на ответственное должностное положение лица.
В ч. 3 ст. 290 УК РФ, равно как и в некоторых иных нормативных правовых актах, например, в ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" от 08.05.94 г. в ред. ФЗ от 12.02.01 г., используется термин "глава органа местного самоуправления". Однако ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 28.08.95 г. (в ред. от 10.03.2003 г.) такого понятия не содержит. На территории муниципального образования могут быть предусмотрены должности главы муниципального образования и иных лиц, возглавляющих органы местного самоуправления, образуемые в соответствии с уставом муниципального образования. Представляется, что уголовная ответственность за получение взятки повышается не для любого лица, возглавляющего тот или иной орган местного самоуправления, а только для главы муниципального образования.
Соучастники такого квалифицированного получения взятки несут ответственность по ч. 3 ст. 290 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.) .
В соответствии с ч. 4 ст. 290 УК получение взятки считается совершенным при особо отягчающих обстоятельствах, если оно совершено: а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократно; в) с вымогательством взятки; г) в крупном размере.
Групповое получение взятки. Взятка считается полученной группой лиц по предварительному сговору, если в ее получении принимало участие несколько должностных лиц, достигших об этом предварительного соглашения. Преступление при этом окончено, когда часть взятки получена хотя бы одним должностным лицом. Однако для наличия рассматриваемого квалифицирующего признака требуется, чтобы на момент получения взятки предполагалось, что каждое должностное лицо совершит в интересах взяткодателя или представляемых им лиц какое-либо действие (бездействие) с использованием своего служебного положения. Не влияет на наличие этого признака незнание взяткодателя о том, что он передает взятку группе должностных лиц, а также размер причитающейся каждому из них суммы. По смыслу закона организованная группа создается для многократного получения взяток и иных должностных злоупотреблений. Она характеризуется устойчивостью, более высокой степенью согласованности действий соучастников, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Поэтому в организованную группу взяткополучателей помимо должностных лиц могут входить лица, не являющиеся должностными; последние несут ответственность за получение взятки организованной группой со ссылкой на ст. 33 УК.
Получение взятки неоднократно. Неоднократность получения взятки предполагает совершение этого преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущие преступления либо если судимость за совершенное ранее такое же преступление не была погашена или снята. Взятка считается полученной неоднократно:
1) при разновременном получении взяток от нескольких лиц за совершение в интересах каждого действий (бездействия) с использованием служебного положения; 2) при разновременном получении взяток от одного и того же лица за совершение в его интересах самостоятельных действий (бездействия) с использованием служебного положения; 3) при одновременном получении взяток от нескольких лиц за совершение в интересах каждого из них самостоятельных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Не является неоднократным получение заранее обусловленной суммы взятки в несколько приемов. Не является неоднократным также систематическое получение ценностей за общее покровительство или попустительство по службе, если эти деяния объединены единством умысла взяткодателя (продолжаемое преступление).