Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его заместитель показали в суде, что с 30 января 1998 года Бобылев был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р. (выделено мною - Д.С.).
Вместе с тем если вначале осужденный по службе мог контролировать работу потерпевшего, то затем, на момент передачи денег, они работали в разных подразделениях и осужденный никакого отношения к деятельности потерпевшего не имел.
Таким образом, фактически Бобылев, используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, вводя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тысяч долларов США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по не зависящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ, - покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
4. Субъективная сторона получения взятки.
Субъективная сторона получения взятки характеризуется умышленной виной. Вид умысла - прямой. Все исследователи единодушны в том, что при получении служебного подкупа исключается косвенный умысел и неосторожность. Поскольку состав получения взятки сконструирован по типу формального, психическое отношение к последствиям, выведенным законодателем за рамки объективной стороны преступления, устанавливаться не должно. Как указывает П. С. Дагель, "... в формальных составах форма вины определяется психическим отношением к деянию, и для характеристики преступления как умышленного достаточно сознания лицом общественно опасного характера своего действия или бездействия". Деление умысла на прямой и косвенный в формальных составах лишено всякого смысла. Коль скоро субъект совершал общественно опасное деяние, осознавая его общественно опасный характер, вопрос о том, желал он или не желал совершить это деяние, лишен уголовно-правового значения.
Поэтому в самом общем виде можно утверждать, что при получении взятки виновный осознает общественную опасность своего действия и желает поступать именно таким образом. Иначе говоря, виновный осознает, что незаконно получает деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоду имущественного характера за совершение или не совершение в интересах дающего (представляемых им лиц) каких-либо действий с использованием служебного положения, и желает получить указанное вознаграждение. Однако предметное содержание умысла при получении взятки носит более сложный характер, учитывая системную связь актов передачи и получения соответствующего незаконного вознаграждения. Верховный Суд СССР по одному из дел указал: "... умысел взяткополучателя должен включать в себя сознание того, что и взяткодатель сознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий".
Поскольку получение незаконного вознаграждения тесным образом связано с его передачей, умыслом виновного должны охватываться не только характер и значение его собственных действий, но и характер и значение действий взяткодателя и осознание последним этих обстоятельств. Поэтому в содержание умысла должностного лица должно входить также осознание того, что и взяткодателю известно о незаконности передаваемого вознаграждения и о том, что оно вручается за действия, совершаемые по службе. Если виновный осознает, что лицу, вручающему соответствующие ценности, не известно о незаконном характере вознаграждения (например, полагает, что виновный имеет на это право) или о том, что оно вручается именно за совершение (не совершение) действий по службе (например, полагает, что имущество передается как часть совместно добытого преступным путем), то его действия не образуют получения взятки. При определенных условиях они должны квалифицироваться как злоупотребление должностными полномочиями либо как мошенничество.
Закон не содержит никаких указаний относительно иных признаков субъективной стороны рассматриваемых преступлений. Некоторые авторы указывают на цель как на признак, наличие которого следует из смысла нормы, учитывая, что речь идет о получении незаконной материальной выгоды. Другие исследователи полагают, что при получении взятки имеются корыстные мотивы. Третьи исследователи вообще не указывают никаких иных, кроме вины, признаков. Цель извлечения незаконной имущественной выгоды и корыстный мотив не являются юридическими признаками состава получения взятки. Это означает, что при решении вопроса о наличии основания уголовной ответственности их установления не требуется. Вместе с тем, очевидно, эти признаки характерны для получения взятки; можно представить лишь теоретическую возможность рассматриваемого преступления при отсутствии корыстного мотива и соответствующей цели. Судебная практика также исходит из того, что получение взятки является корыстным преступлением. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении по одному из дел указывал: "... получение взятки во всех случаях содержит элементы корыстного злоупотребления, однако подобная форма проявления корысти отнесена законом к специальному составу преступления, ответственность за которое предусмотрена специальной нормой... " По другому делу Президиум Верховного Суда РФ указывал, в частности, что "…получение взятки - преступление, совершаемое из корыстных побуждений, когда должностное лицо сознает, что материальные ценности ему переданы как взятка за совершение определенных действий, входящих в его служебные полномочия…"
В теории уголовного права было высказано мнение, что корысть при получении взятки отличается от корысти при совершении хищения. Стремление к обогащению при отсутствии законных оснований для этого связано с разными моментами. При совершении хищения лицо стремится обогатиться за счет изъятого у собственника или иного владельца имущества. В этом случае неправомерное уменьшение имущества указанных лиц связано с соответствующим увеличением его у виновного. При совершении же по мотивам корысти должностного преступления, в том числе, получения взятки, лицо стремится обогатиться иным образом - путем получения определенного вознаграждения от лица, в интересах которого совершается преступление. Это различие в факторах формирования мотива игнорировать нельзя. В известной мере такой позиции придерживался и Пленум Верховного Суда СССР, который в постановлении № 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" от 30.03.1990 г. указал, что злоупотреблением служебным положением из корыстной заинтересованности следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц.
Представляется, что в основе указанного взгляда лежит смешение мотива и психического отношения к деянию, то есть вины. Это "различие в фактическом содержании мотивов" есть не что иное, как психическое отношение к деянию, включающее в себя осознание характера действий, с помощью которых лицо достигает своего стремления к незаконному обогащению, достигает реализации своего корыстного мотива. Сам же мотив одинаков.
5. Субъект получения взятки. Должностное лицо.
Субъект получения взятки специальный - должностное лицо. Отечественное право не содержит единого понятия должностного лица. Поэтому лица, признаваемые должностными в соответствии, например, с хозяйственным законодательством, могут не отвечать требованиям, предъявляемым к этой категории лиц законодательством уголовным.
Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании 1 к ст. 285 УК, из которого следует, что должностными лицами признаются три категории граждан: а) лица, осуществляющие функции представителя власти; б) лица, выполняющие организационно-распорядительные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ; в) лица, выполняющие административно-хозяйственные функции в тех же органах, учреждениях и формированиях.
А) Представители власти. Легальное определение этой категории должностных лиц дается в примечании к ст. 318 УК, в силу которого представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Главным признаком представителя власти является наличие у него распорядительных полномочий в отношении не подчиненных ему по службе лиц. Распорядительные полномочия - это возможность предъявлять обязательные для исполнения требования, налагать меры юридической ответственности, или издавать нормативные акты, содержащие обязательные правила поведения и (или) меры ответственности за их нарушения. Адресатом этих полномочий являются любые лица, не подчиненные представителю власти по службе. Иначе говоря, распорядительные полномочия реализуются не в отношении подчиненных (которых у представителя власти вообще может не быть), а в отношении индивидуально не определенного круга лиц. К представителям власти относятся члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД и ФСБ, состоящие на государственной службе аудиторы, военнослужащие при исполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка и т.п. (п. 2 постановления № 6 Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). При этом следует иметь в виду, что далеко не каждый сотрудник упомянутых в примечании к ст. 318 УК органов может признаваться представителем власти. Например, технические работники и неоперативный состав правоохранительных органов, судов, арбитражных судов не могут признаваться представителями власти. Начальники хозяйственных, юридических отделов, сотрудники бухгалтерии, секретари, референты, начальники пресс-служб и т.п. лица не обладают никакими распорядительными полномочиями в сфере выполнения соответствующих ведомственных задач. Б) Лица, выполняющие организационно-распорядительные функции. Организационно-распорядительные функции, в отличие от функций представителя власти, реализуются в сфере подчиненности одних лиц другим, то есть выполняются начальником в процессе его взаимоотношений с подчиненными по службе. Они включают в себя, например, подбор и расстановку кадров, организацию труда и службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). Таким образом, критерием выполнения тем или иным лицом организационно-распорядительных функций выступает наличие у него должным образом оформленных полномочий на издание нормативных или индивидуально-правовых актов, влекущих возникновение, изменение или прекращение правоотношений, участниками которых являются подчиненные им лица. Примером должностного лица, выполняющего организационно-распорядительные функции, может служить заведующий кафедрой государственного ВУЗа, главный врач муниципальной больницы и т.п. Следует заметить, что в последнее время судебная практика по конкретным уголовным делам склоняется в пользу несколько более широкого понимания организационно-распорядительных функций, нежели обязанностей руководителя в его взаимоотношениях с подчиненными. Более широкое, нежели указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г., толкование признака "организационно-распорядительные функции" обычно осуществляется в процессе квалификации злоупотреблений, допускаемых рядовыми преподавателями государственных ВУЗов, которые, очевидно, не являются по отношению к студентам начальниками и не наделены никакими дисциплинарными полномочиями. Между тем, Верховный Суд уже неоднократно констатировал, что преподаватель государственного ВУЗа является должностным лицом, поскольку осуществляет именно организационно-распорядительные функции. Мотивировка такого решения вопроса по всем подобным делам практически одинакова: преподаватель наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влечет определенные правовые последствия: студент не допускается к следующей сессии, не переводится на следующий курс, не имеет права на получение оплачиваемого учебного отпуска, может быть отчислен из ВУЗа и т.п.