Для того, щоб торги відбулися з першої спроби, учасники між собою домовляються. Згідно такої домовленості, між трьома учасниками торгів, які потрібні для кожного тендеру, відбувається розподіл замовників. Територія адміністративно-територіальної одиниці (область або район), іноді інша територія або навіть ціла держава ділиться умовно між учасниками торгів. За кожним учасником закріплюється перелік замовників, на торгах у якого переможе певний учасник.
Тому в переважній більшості випадків на торги подається три тендерні пропозиції від учасників, які заздалегідь домовилися. Згідно такої домовленості, комерційні пропозиції визначені так, щоб на торгах переміг «потрібний» учасник. Звичайно, при таких обставинах не може йти мова про яку-небудь конкуренцію, зниження цін і т.п.
Потрібно підкреслити ще одну негативну рису торгів. Всі супутні витрати, такі як оплата тендерної документації, реєстру і виписки з нього, кожен учасник включає у вартість предмету закупівлі. Тому замовники в результаті купують предмет закупівлі за завищеними цінами.
У такій схемі містяться дії, передбачені статтями 5 і 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року.
Стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає: «Узгодженими діями є висновок суб'єктами господарювання угод в будь-якій формі, ухвалення об'єднаннями рішень в будь-якій формі, а також будь-яка інша узгоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання». Як вже наголошувалося, такі угоди полягають. Форма і порядок виконання регулюється самими сторонами угоди. Згідно «діловій практиці», такі угоди переважно полягають в усній формі.
Стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає: «Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які привели або можуть привести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, признаються узгоджені дії, які торкаються:
«...4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів...».
Отже, як випливає з вищенаведеного, така схема порушує як мінімум дві статті Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопаду 1993 року Антимонопольний комітет України (АМКУ) є державним органом із спеціальним статусом, мета діяльності якого — захист конкуренції. Згідно статті 31 Законупро закупівлі, «реалізацію основної мети Закону щодо створення конкурентного середовища у сфері закупівель забезпечує АМКУ».
Для виконання функцій, покладених на кожного замовника, потрібен предмет закупівлі (товар, роботи, послуги), визначений в торгах. На початку року замовники користуються залишками, можливістю пролонгації договору згідно частини 2 статті 34 і статті 2 Закону про закупівлі, але за цей час вони повинні закінчити проведення торгів і підписати новий договір.
Якщо замовники напишуть заяви до компетентних органів про завищення цін, про відсутність конкурентного середовища між учасниками торгів, то це може викликати наслідки, передбачені статтею 28 Закону про закупівлі, і затягне процес проведення торгів. А у випадку якщо замовник залишиться без товару, роботи або послуги, яку він повинен був закупити, то він виявиться перед загрозою невиконання покладених на нього функцій, за що понесе відповідальність.
Тому замовник закриває очі на процедуру торгів, в якій де-юре все законно, а де-факто незаконно.
З вищевикладеного можна зробити висновок, що Закон про закупівлі не виконує покладених на нього задач. Мета, поставлена перед Законом, не досягається.
Якщо Закон про закупівлі не регулює належним чином відносини, що виникають при здійсненні державних закупівель, то, можливо, його слід відмінити. А замовників торгів зобов'язати діяти в даній сфері в загальному порядку на підставі Господарського і Цивільного кодексів і іншого чинного законодавства України.
У Верховній Раді України зареєстровано приблизно два десятки законопроектів, що змінюють Закон про закупівлі або взагалі пропонують нові тексти Закону.
Найближчими діями по розвитку системи державних закупівель повинні бути наступні:
1.Подальша оптимізація нормативно-правової бази щодо державних закупівель і державного замовлення;
07.02.2008 роки був внесений проект Закону України № 1476-д Про внесення змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошті".
Проектом передбачене спрощення механізму проведення процедур державних закупівель, збільшення цінових меж предмету закупівлі (при яких необхідно проводити тендери), упровадження безкоштовної публікації і оприлюднення оголошень про проведення торгів, зменшення мінімальної кількості учасників торгів, а також виключення норми щодо зупинки здійснення платежів органами держказначейства у разі судового оскарження.
На сьогоднішній день замість втратившого чинність Закона України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року №1490-Ш існує Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.
1. Забезпечення контролю за дотриманням конкурентних принципів здійснення державних закупівель згідно вимогам чинного законодавства (збільшення кількості перевірок розпорядників державних коштів);
2. Підвищення загального професіонально-кваліфікаційного рівня державних службовців, зокрема тих, діяльність яких пов'язана з проведенням державних закупівель
У 2002 році міністерством спільно з шведським агентством SIDA організовано і проведено 5 міжрегіональних семінарів ( у Тернополі, Черкасах, АР Крим і Києві), в яких взяли участь близько 120 учасників; з вересня 2002 року встановлені постійно діючі учбові курси з питань державних закупівель на базі державних учбових закладів);
3. Поглиблення міжнародної співпраці з питань державних закупівель
В кінці 2002 року почалася реалізація загального проекту з Світовим банком, який передбачає надання технічної і фінансової допомоги Україні в розвитку окремих елементів системи держзакупівель, зокрема, удосконалення законодавства, навчання фахівців, розвиток інформаційних технологій і т.п.;
4. Розвиток інформаційних технологій у сфері державних закупівель
Ситуацію можна змінити на краще за умові скорішого створення державного веб-порталу з питань закупівель, а до його створення уявляється доцільним передбачити у законодавстві України у сфері закупівель можливість оприлюднення органами місцевого самоврядування відповідної інформації на власних веб-сайтах, що дозволити місцевим радам мінімізувати нецільові витрати та спрямувати кошті на закупівлю необхідних для жителів товарів, робіт, послуг.
5. Упровадження методично-раз’яснювальних матеріалів на основі вивчення і узагальнення судової практики, пов'язаної з розглядом питань відносно державних закупівель;
6. Розробка механізму і упровадження аудиту державних закупівель як способу попередження порушень замовниками законодавства по державних закупівлях
7. Розробка списку кваліфікованих постачальників.
Ведення державними замовниками, що регулярно здійснюють закупівлі, списку кваліфікованих постачальників є корисною за умови, що включення в такі списки не має іншого призначення, як тільки позбавити постачальника від необхідності багатократного проходження попередньої кваліфікації. Проте наявність списку кваліфікованих учасників не повинна звільняти державного замовника від обов'язку проводити відкритий конкурс з допущенням до участі в ньому не тільки осіб, що мають статус кваліфікованого постачальника, але і будь-яких інших осіб, що відповідають аналогічним кваліфікованим вимогам.
8. В цілях розширення конкуренції при проведенні торгів на поставку товарів, виконання робіт і для підвищення зацікавленості постачальників в участі тендерів, потрібно встановити як заохочення звання «Постачальник продукції для державних потреб».
3.3.Порівняльний аналіз положень Закону України « Про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні гроші» і Тимчасового положення про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні гроші
| Як відомо, процедура вступу України у ВТО супроводжується адаптацією вітчизняного законодавства до умов, що висуваються даною міжнародною організацією. Так, 20 березня 2008 року парламентарії прийняли Закон «Про визнання тим, що втратив силу Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», який відмінив діючий до цього Закон про державні закупівлі. За це рішення проголосували 440 депутатів з 446. Відповідно до Закону уряд повинен був прийняти тимчасове положення про держзакупівлі на основі положень Закону про державні закупівлі в редакції, що діяла за станом на 17 листопаду 2004 року, за винятком тієї статі, яка суперечить вимогам Всесвітньої торгової організації. Відповідно до даної вимоги Кабінет Міністрів України 28 березня 2008 року прийняв ухвалу «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» № 274, яким було затверджене Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. За великим рахунком, закріплені Тимчасовим положенням правила, регулюючі держзакупівлі, ідентичні правилам, що містилися у відміненому Законі. Проте не можна не відзначити ті новини або зміни, які в кількісному відношенні хоча і незначні, проте в якісному дають підстави говорити про появу практично нових правил, регулюючих держзакупівлі. Перш за все варто відзначити, що, відповідно до Тимчасового положення, оголошення про заплановану закупівлю або про проведення попередньої кваліфікації учасників розміщуються у відповідних міжнародних виданнях або міжнародній мережі електронного зв'язку у разі, коли очікувана вартість предмету закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів — 200 тис. євро; для послуг — 300 тис. євро; для робіт — 500 тис. євро. Для порівняння: у відміненому законі для робіт був встановлений поріг в 4 млн. євро.На відміну від відміненого закону Тимчасове положення застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) складає не менше ніж 100 тис. гривень, а робіт — 300 тис. гривень. Тоді як раніше ці цифри складали 20 і 50 тисяч гривень відповідно.Також варто відзначити, що дія цього Тимчасового положення не розповсюджується на закупівлю товарів, робіт і послуг, які у зв'язку з їх спеціальним призначенням представляють державну таємницю, і закупівлю товарів і послуг, здійснюваних підприємствами оборонно-промислового комплексу, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України. При цьому у відміненому законі дія не розповсюджувалася лише на закупівлю товарів і послуг, які здійснюються підприємствами оборонно-промислового комплексу.Значно розширився перелік випадків (залежно від предмету закупівлі), на які не розповсюджується дія цього Тимчасового положення. Так, в Тимчасовому положенні в перелік таких предметів включені:—бланки цінних паперів і документи строгої звітності;—державні нагороди України;—документи про утворення державного зразка;—наймання (оренда) нерухомого майна;—придбання нерухомого майна;—протезно-ортопедичні вироби;—ортопедичне взуття;—технічні засоби реабілітації інвалідів, послуги з їх ремонту і вироби комплектацій до них;—протезно-ортопедичні послуги і послуги з реабілітації, лікування і оздоровлення інвалідів;—витвори образотворчого мистецтва: живопис, графіка, скульптура, а також витвори декоративно-прикладного і народного мистецтва для поповнення Державного музейного фонду;—книги, періодичні видання і інші документи, зафіксовані на папері, магнітному, кіно- і фотоплівці, оптичних дисках або інших носіях інформації для поповнення бібліотечних фондів;—товари і послуги для створення нових постановок (концертів), виготовлення початкових фільмових матеріалів, аудіовізуальних творів;—товари і послуги, які закупляються для безпосереднього проведення виїзних гастрольних заходів творчих колективів і виконавців, і інші. Пункт 13 Тимчасового положення передбачає, що оголошення про заплановану закупівлю або про проведення попередньої кваліфікації публікується безоплатно в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель», який видається уповноваженим органом і безкоштовно розміщується на веб-порталі з питань державних закупівель, створеному уповноваженим органом. Новиною є те, що не тільки публікація оголошень на веб-порталі уповноваженого органу, але і доступ до цього порталу буде безкоштовним, що сприятиме прозорості і підзвітності. Крім того, відміна платних послуг скоротить витрати замовників і учасників процедур, які тільки за обнародування оголошення в тематичному каталозі платили 13 тис. гривень. Без зміни залишилося положення про те, шляхом проведення яких процедур може здійснюватися державні закупівлі. Так, залишилися такі процедури, як: відкриті торги; торги з обмеженою участю; двохетапні торги; запит цінових пропозицій (котирувань); редукціон; закупівля у одного учасника. Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги.При цьому позитивним можна рахувати зміну мінімальної кількості учасників під час проведення торгів з обмеженою участю. Так, пунктом 34 Тимчасового положення передбачається, що «під час проведення торгів з обмеженою участю замовник запрошує до участі в процедурі закупівлі учасників, кількість яких могла б забезпечити вибір найзручнішої пропозиції і конкуренцію, але не менше двох». В той же час пунктом 4 статті 18 відміненого Закону встановлювалося, що «під час проведення торгів з обмеженою участю замовник запрошує до участі в процедурі закупівлі учасників, інформація про яких включена в каталог, кількість яких могла б забезпечити вибір найзручнішої пропозиції і конкуренцію, але не менше трьох». Скорочення кількості учасників до двох дозволить підвищити ефективність проведення тендерів, оскільки часто трьох учасників було знайти важко. Також Тимчасовим положенням встановлюється і мінімальна кількість поданих на торги пропозицій — не менше два, і необов'язковість внесення тендерного і договірного забезпечення. Далі зміни торкнулися і переліку тієї інформації, яку замовник може вимагати від учасника і яка підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним вимогам. Крім відповідного дозволу або ліцензії на виконання певних робіт або надання послуг, здійснення певного виду господарської діяльності; наявності засобів, устаткування і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід; сплати податків і зборів (обов'язкових платежів); здійснення учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту, включена ще інформація щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених цим Тимчасовим положенням, і виконання аналогічних договорів. А інформація про відсутність рішення про визнання учасника в установленому порядку банкротом або порушенні проти нього справи про банкрутство, закріплена у відміненому Законі, виключена. Узгодження процедури закупівлі у одного учасника або розгляд скарг тепер проводитиме не міжвідомча комісія із питань держзакупівель при Рахунковій палаті, а нова колегіальна рада при Мінекономіки. Таким чином, міністерство поверне собі функції уповноваженого органу з питань держзакупівель, які з 2005 року виконував Антимонопольний комітет. При уповноваженому органі буде утворена консультативно-методологічна рада, яка розглядатиме питання скарг, узгодження на проведення торгів з обмеженою участю і закупівлі у одного учасника, розробляти методику калькуляції цін і аналіз цін на товари, роботи і послуги у сфері державних закупівель. Також в Тимчасовому положенні передбачений і ряд норм, метою яких є запобігання корупції і посилення контролю за процедурами закупівель. Важливим є пункт 93 Тимчасового положення, який визначає повноваження органів, що здійснюють державний нагляд і контроль у сфері державних закупівель, зокрема, КРУ, госказначейства, Держкомстату, Антимонопольного комітету і правоохоронних органів. Визнано також обов'язковим проведення перевірок з питань державних закупівель під час контрольних заходів, які проводять КРУ і інші контрольні органи. Крім того, передбачається, що умови договору не повинні змінюватися після його підписання, окрім окремих випадків, порядок визначення яких встановить уповноважений орган за узгодженням з Мінфіном.На закінчення відзначимо, що 16 квітня 2008 року на своєму засіданні КМУ прийняв проект нового закону про держзакупівлі, який більшою мірою дублює норми Тимчасового положення. |
Висновки, щодо розділу III