Ця справа є важливою з огляду на можливі майбутні міжнародні позови і тому що вони створюють правовий прецедент для майбутніх рішень таких спорів дипломатичним шляхом.
Суть питання полягала в наступному. В кінці ХІХ ст. на території Канади біля американського кордону був збудований металургійний завод. Географічні та кліматичні особливості місцевості призвели до того, що дим з труб цього підприємства, який містив велику кількість двооксиду сірки, переносився на територію США. Двооксид сірки осідав на полях американських фермерів і призводив до значного зниження врожайності. Фірма, яка володіла заводом неодноразово виплачувала компенсацію постраждалим, а забруднення тим часом продовжувалось. Питання почало розглядатись на міжнародному рівні. Уряд Сполучених Штатів розпочав переговори через дипломатичні канали в 1927 році. Суть спору не стосувалась прямо двох урядів і не базувалось на скаргах громадян Сполучених Штатів проти уряду Канади. Проблема не вкладалась в жодні відомі раніше категорії міжнародних спорів, які можуть вирішуватись в результаті арбітражу. Незважаючи на це коли Сполучені Штати запропонували звернутись до Міжнародної Об'єднаної Комісії, уряд Канади дав згоду. Комісія винесла одноголосне рішення в лютому 1931 року. Вона оцінила шкоду завдану до 1931 р. у 350000 дол. США і висловила рекомендації щодо інших питань пов'язаних з цією проблемою. Металургійна компанія на той час вже почала будівництво пристроїв які мали б зменшити кількість викидів на одну третю. Роботи мали закінчитись в 1931 році і доповідь базувалась на сподіванні що шкода буде скорочуватись[19].
Була створена арбітражна комісія, яка повинна була відповісти на такі питання:
Чи завдавав завод шкоди після 1 січня 1932 і якщо так то яка компенсація повинна бути виплачена?
Якщо відповідь на перше питання стверджувальна, то чи повинен завод надалі утримуватись від завдання шкоди Штатові Вашингтон і до якого часу?
В світлі попередніх питань, який режим повинен застосовуватись до заводу?
Яке відшкодування повинно бути виплачено в результаті арбітражного рішення?
Наступні переговори привели до рішення передати спір на розгляд трибуналу згідно з угодою яка була підписана в 1935 році.
В своєму рішенні від 1938 року арбітражна комісія відповіла на перше питання. За період від 1 січня 1931 року до 1937 року арбітраж присудив 78000 дол. США за завдану шкоду. Також він виніс рішення яке передбачало, що металургійний завод повинен працювати в особливому режимі і цей режим повинен дотримуватись до 1940 року, він передбачає утримання від завдання шкоди і встановлення очисного обладнання.
В своєму остаточному рішенні від 11 березня 1941 року міжнародний арбітраж визначив об'єм шкоди, яку треба було компенсувати, і передбачив для заводу в Трейлі спеціальний режим викидів в залежності від пори року і кліматичних умов для того щоб наскільки це можливо зменшити шкоду. Якщо вона все-таки буде завдаватись то передбачалась виплата компенсацій і в майбутньому. Оскільки арбітражна комісія не знайшла в міжнародно-правовій практиці спорів, в яких би торкались подібні питання, то справа вирішувалась на основі аналогій з національним правом Сполучених Штатів, а саме практики врегулювання спорів між штатами з приводу використання річкової води. В рішенні арбітраж, зокрема, констатував, "що у відповідності з принципами міжнародного права, а також права Сполучених Штатів жодна держава не вправі використовувати чи дозволяти використовувати свою територію таким чином, щоб це завдавало шкоди димом території іншої держави чи в її межах, чи власності чи особам на її території, якщо такий випадок має значні наслідки і наявність шкоди встановлена ясними і переконливими доказами"[20].
Це положення трактується певними авторами як формулювання міжнародно-правової норми, яка безпосередньо стосується транскордонного забруднення через атмосферне повітря. Так, Дж. Шнайдер вважає, що рішення по справі про завод в Трейлі є "першим застосуванням принципу "забруднювач платить", а Л. Голді і Л. Теклаф стверджують, що це рішення встановлює "принцип суворої відповідальності за транскордонне забруднення". Можливо, таке тлумачення є не зовсім виправданим. Арбітражний розгляд відбувся більше 60 років тому, коли питання про захист навколишнього середовища взагалі не ставилось. Арбітражний трибунал вказав на те, що його мета - примирити інтереси "сільськогосподарського співтовариства" і "промисловості". Оскільки технічних засобів попередження забруднення, які існують зараз, в той час не існувало, рішення арбітражу фактично дозволило продовжувати забруднення, вимагаючи лише щоб воно не призводило до "значних наслідків", що загалі-то є досить розмитим обмеженням.
Тому рішенням арбітражного трибуналу у справі про завод в Трейлі належить розглядати як застосування звичаєвого принципу нешкідливого використання своєї території до конкретного випадку завдання шкоди, не надаючи йому значення спеціальної природоохоронної норми. В цьому значенні використання рішення міжнародного арбітражу для підтвердження існування норми, яка забороняє транскордонне забруднення, є застосуванням за аналогією норми затвердженої в міжнародному праві, до нової виниклої сфери відносин.
В Європі моніторинг викидів забруднювачів атмосферного повітря розпочалось наприкінці 70-х років, і, починаючи з 80-х Європа встановлювала бюджети викидів двооксиду сірки та двооксиду азоту в більшості країн. Бюджети забруднення повідомляють нам про до якої межі країна є імпортером чи експортером забруднення.
Проблема транскордонного забруднення повітря має ряд особливостей, які ускладнюють правове регулювання в даній сфері і боротьбу з ним. До таких особливостей відносяться: множинність і розпиленість джерел забруднення, значна віддаленість джерел від місця завдання шкоди, непостійність напрямку і віддалі перенесення забруднюючих речовин, значне їх розсіювання в повітряних масах[21].
Все це призвело до того, що довший час не вдавалось з достатньою точністю визначати конкретні джерела в кожному випадку транскордонного забруднення через атмосферу, а також величину завданої шкоди. Деякі автори вважали забруднення повітря виключно національною проблемою оскільки максимальна шкода від забруднення повітря в багатьох випадках проявляється безпосередньо біля джерела викидів. Крім того, здатність природного середовища поглинати і "переробляти" забруднення повинна була, на думку цих авторів, істотно знижувати міжнародний (тобто транскордонний) ефект забруднення атмосфери.
Тривалий час питання про правове регулювання транскордонного забруднення через атмосферу не виходило за межі стадії досліджень. Відповідно міжнародні угоди. які укладались в цій сфері, носили переважно технічний характер і робили акцент на організації програм спільного вивчення впливу забруднення атмосфери на природу і на здоров'я людей. Наприклад, в 1971 р. велика група західноєвропейських країн уклала угоду про здійснення європейського проекту на тему "Вивчення фізико-хімічного впливу двооксиду сірки в атмосфері"[22].
З появою об'єктивної необхідності з захисту атмосфери і створенні технічних засобів такого захисту і контролю за забрудненням в міжнародному праві стали формуватися норми заборони транскордонного забруднення повітря. В листопаді 1979 р. була укладена багатостороння Конвенція про транскордонне забруднення повітря на великі відстані, яка стала значним досягненням в сфері міжнародно-правового регулювання транскордонного забруднення. яка вступила в силу в 16 березня 1983 року. Сторонами угоди є більшість Європейських країн включаючи Україну, Білорусь та Росію, та Канада і США.
В Конвенції висловлена рішучість договірних сторін "охороняти людину і оточуюче її середовище від забруднення повітря і обмежити і, наскільки це можливо, поступово скорочувати і попереджувати забруднення повітря, включаючи його транскордонне забруднення на великі відстані" (ст. 2).
Необхідно відзначити, що зобов'язання сторін не носить в даному
випадку категоричного характеру, воно супроводжується застереженням
"наскільки це можливо". Конвенція не встановлює конкретні терміни і об'єми
скорочення забруднення. Такою була на той момент позиція ряду західних країн.
Конвенція забезпечує основу для співробітництва в сфері боротьби з транскордонним забрудненням повітря. В цьому документі сформульовані основні принципи співпраці з метою поступового скорочення забруднення повітря і розроблена загальна схема проведення наукових досліджень, оцінок і моніторингу, а також обміну інформацією. Після вступу Конвенції в силу її основа була розширена за рахунок прийняття наступних протоколів: Протоколу 1984 року про довгострокове фінансування Спільної програми моніторингу і оцінки переносу забруднювачів повітря на великі відстані в Європі; Протоколу 1985 року про скорочення викидів сірки чи їх транскордонних потоків; Протоколу 1988 року про контроль за викидами оксиду азоту чи їх транскордонними потоками; Протоколу 1991 року про контроль за викидами летких органічних сполук чи їх транскордонними потоками; Протоколу 1994 року про подальше скорочення викидів сірки; Протоколу 1998 про стійкі органічні забруднювачі; і Протоколу 1999 року про боротьбу з окисленням, евтрофікацією (забруднення азотом, фосфором і калієм в результаті широкого використання неорганічних добрив і існуючого нераціонального господарського використання джерел) і приземним озоном.
В Конвенції, як і у всіх багатосторонніх договорах із захисту навколишнього середовища того часу, не розглядаються процедури, які стосуються недотримання. Але в статті 10 передбачається, що Виконавчий орган, в який входять представники Договірних Сторін, проводить огляд виконання Конвенції. В 1991 році Сторони Конвенції, використовуючи досвід Монреальського протоколу, постановили включити в Протокол про контроль за викидами летких органічних сполук чи їх транскордонними потоками положення, яке стосується дотримання. В пункті 3 статті 3 Протоколу вимагається, щоб Сторони "розробили механізм контролю за дотриманням Протоколу". Як перший крок Виконавчий орган вповноважується отримувати від Сторін повідомлення про випадки недотримання Протоколу іншими Сторонами і приймати за ними рішення. В 1997 році Виконавчий орган прийняв шляхом рішення 1997/2 процедуру, яка стосується недотримання, стосовно всіх протоколів в рамках Конвенції. Цей механізм розроблено за моделлю Монреальського протоколу.