Возникает множество правовых проблем относительно реализации, юридического закрепления и правового режима медицинских услуг различных систем здравоохранения. Действительность такова, что к одинаковым по содержанию характеристикам и т.д. объектам гражданских правоотношений - медицинским услугам - законодательное и правоприменительное отношение на сегодняшний день различно.
Речь идет о платных и бесплатных медицинских услугах в отношении пациента. Для полноценного правового вывода, разрешающего правовую проблему данного различия, необходимо подвергнуть анализу обе упомянутые категории.
Так, первый и самый важный аргумент, подтверждающий неправильность сложившегося положения, связан с тем, что медицинские услуги, оказываемые в системе ОМС, считаются бесплатными, хотя бесплатные они только для пациента. Для остальных участников этих правоотношений услуги такие же возмездные. А.Н. Пищита утверждает, что "опосредованно, через систему обязательного медицинского страхования, пациенты оплачивают функционирование системы здравоохранения"[80]. В соответствии с этим на правоотношения по поводу оказания медицинских услуг в системе ОМС должны распространяться в полной мере нормы о возмездном оказании услуг и нормы законодательства о защите прав потребителей.
Второй, не менее значимый, аргумент, необоснованно позволяющий на практике применять указанное различие правовых режимов в отношении платных и бесплатных медицинских услуг, связан с тем, что, с точки зрения законодателя, медицинские организации в системе ОМС - государственные и муниципальные медицинские учреждения не являются предпринимателями[81]. Учреждения в соответствии с законодательством (ст. 120 ГК РФ) - это некоммерческие организации, финансируемые собственником полностью или частично.
Выпадение оказания медицинских услуг в системе ОМС из сферы предпринимательства приводит еще и к тому, что в силу "некоммерческого" характера отношений к ним не могут быть применимы нормы об обычаях делового оборота, использование которых в медицине сегодня особенно актуально. Произошедшая кардинальная реформа правовых норм в области коммерческого (хозяйственного) права вместе с активной коммерческой деятельностью субъектов медицинского рынка позволяют говорить не только о появлении такого специфического явления, как обычаи делового оборота в медицинском предпринимательстве (правовой обычай как вид источника права существовал в различных правовых системах с древности), но и о том, что обычай делового оборота прочно входит в качестве источника права в новейшую российскую практику медицинского права.
Медицина - та сфера, где все урегулировать практически невозможно. На первый взгляд ситуацию могли бы частично разрешить стандарты медицинских услуг различных видов медицинской деятельности. Однако до настоящего времени остается несформированной система стандартов медицинских услуг. Связано это, скорее всего, с тем, что некоторые действия медицинского работника обратить в правовую форму просто невозможно в силу индивидуальности подходов к лечению каждого отдельно взятого организма. А также многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, в том числе в сфере оказания медицинских услуг, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнеру (контрагенту), причем обычай этот относится больше к сфере морально-этической ("хорошо - плохо", "порядочно - непорядочно").
Третья причина, по которой правовое различие платных и бесплатных медицинских услуг недопустимо, связана с тем, что, даже будучи некоммерческими организациями, учреждения, имеют право на осуществление предпринимательской деятельности. Это право лишь ограничено целями, ради которых учреждение создано (п. 3 ст. 50 ГК РФ). И на практике медицинские учреждения этим правом повсеместно пользуются. Последнее приводит к недопустимому положению, так как оказывать услуги в том же помещении, используя то же оборудование, материалы и т.д. только платно для пациента, намного выгоднее для медицинского учреждения, чем требовать оплаты медицинской услуги позже от страховой медицинской организации. Это, безусловно, создает почву для злоупотреблений со стороны медицинского учреждения. Платные услуги оказываются вместе с бесплатными, платным пациентам всегда отдается приоритет, к ним лучшее отношение, для них отсутствие очереди и т.п. Это вынуждает пациента "добровольно" платить за медицинскую услугу даже при возможности ее получения бесплатно, чтобы избежать перечисленных негативных моментов. И это, безусловно, никакие не "свобода выбора" и расширение прав пациентов[82], а, наоборот, помещение пациента в такие условия, где он может выбрать только платные услуги, так как выбирает не между равным, а между лучшим и худшим. И тем более не расширение его прав, а, наоборот, лишение его права на уже, заметим, оплаченную (или в будущем, ведь правоотношения уже возникли по предварительному соглашению или договору страхования) в его пользу медицинскую услугу со стороны третьего лица.
В реальности предложения о создании специальных структурных подразделений по осуществлению платных медицинских услуг, чтобы создать своеобразную границу между двумя видами медицинской помощи, - это утопия, и воплощение подобного невозможно и экономически нерационально на практике.
И, наконец, четвертая причина, указывающая на сложность и недопустимость применения в дальнейшем сложившегося в сфере оказания медицинских услуг правового положения, связана с самой организацией осуществления медицинской деятельности в РФ. Оказание медицинских услуг в ОМС предусматривает наличие посреднических организаций в этой системе - страховых медицинских организаций и фондов ОМС, изначально запланированных законодателем как организации, выполняющие функции контроля за качеством медицинских услуг в системе ОМС. Сама правовая природа данных правоотношений своеобразна - не соответствуя ни одной правовой конструкции, предусмотренной гражданским законодательством, близка, скорее, не к договору в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), а к обязанности третьего лица. Обязанность заплатить и осуществить контроль качества услуг возникает у этих посреднических организаций уже после их осуществления. Но не только с юридической точки зрения можно подвергнуть сомнению законность указанной правовой конструкции. И с экономической позиции она абсурдна и неэффективна. Контроля качества на практике данными организациями не проводится, а осуществляется лишь функция распределения финансовых потоков.
Подобная форма контроля качества приемлема, быть может, в других сферах отношений, но не в медицине, где только сам пациент может определить, какие услуги и какого качества и именно для его состояния здоровья, в конкретно определенное время и тем более у какого специалиста он хочет получить. Как известно, на практике полис ОМС права выбора медицинского учреждения (п. 2 ст. 30 Основ законодательства об охране здоровья граждан) не предоставляет. Оно является декларативным, и потребителю, как бы он ни хотел, приходится идти туда, где его полис "зарегистрирован"[83].
Рассмотренное положение вещей нельзя признать верным, если во главу угла ставить желание пациента вылечиться, осуществить иные медицинские мероприятия, всегда конечной целью представляя свое здоровье. Не думаем, что, приходя в государственное или муниципальное медицинское учреждение, здоровье видится пациенту по-особому: с ожиданием неблагоприятного исхода и невозможностью впоследствии возместить ущерб, нанесенный организму.
Вышеуказанные аргументы являются основными, а отнюдь не исчерпывающими причинами, указывающими на необходимость формирования и применения в будущем единообразного правового подхода и режима в отношении всех медицинских услуг в Российской Федерации. Полноценное и качественное осуществление последних возможно только в единых условиях, а соответственно, как минимум платное и бесплатное всегда должно осуществляться отдельно. Государственные и муниципальные учреждения должны осуществлять медицинскую помощь только бесплатно для пациента, как это и регламентировано ст. 41 Конституции РФ.
Как максимум законодательство должно пойти по пути единого и правового, и экономического подхода в отношении организации осуществления медицинской деятельности в РФ в целом. Эта система должна быть простой, прозрачной, максимально защищающей пациента и устанавливающей гарантии его прав в данной сфере. Простейшим и эффективнейшим мог бы стать полный переход в систему частного здравоохранения с некоторыми правовыми исключениями с применением ко всем медицинским организациям единого правового режима - режима предпринимательской деятельности[84].
Безусловно, не обойдется без исключений: есть перечни дорогостоящих медицинских операций, которые могло бы финансировать государство в обязательном порядке, в любом случае напрямую, минуя посредников, что безразлично для медицинской организации - исполнителя услуг, можно было бы создать и перечни категорий лиц: инвалидов, пенсионеров, беременных женщин, детей и т.д., пользующихся подобными преимуществами. Чтобы реализовывались принципы добросовестной конкуренции, государство могло бы в этих целях выдавать медицинские сертификаты, а пациент как потребитель выбирать лучшие частные медицинские организации для предоставления ему медицинских услуг, оплаченных государством. Те же возмездные услуги, только оплаченные в правовом смысле третьим лицом - государством.