3. Выполнение заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных подразделений. Данная группа обстоятельств наиболее часто произвольно толкуется работодателями.
Привлекая работников к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день по этому мотиву, работодателю необходимо обосновать, что:
а) работы, к которым он привлекает работников, невозможно было спрогнозировать и запланировать заранее, а, следовательно, выполнить заблаговременно;
б) необходимость срочного исполнения работ стала очевидной только накануне выходного или нерабочего праздничного дня;
в) от незамедлительности исполнения работ зависела нормальная работа организации или отдельных ее подразделений.
Исключение второе. Часть третья статьи 113 ТК РФ предусматривает, что допускается привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, средств массовой информации, профессиональных спортсменов.
Исключение третье. Часть четвертая статьи 113 ТК РФ предусматривает, что привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации. Таким образом, работодатель может вывести работников на работу в выходные и праздники в тех случаях, когда посчитает это целесообразным и выполнит два условия:
1) получит письменное согласие работников;
2) проведет предварительные консультации с выборным профсоюзным органом организации и учтет его мнение[37].
Согласно статье 371 ТК РФ[38] работодатель принимает решения с учетом мнения соответствующего профсоюзного органа в случаях, предусмотренных Кодексом. Однако процедура учета такого мнения предусмотрена лишь при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права (статья 372 Трудового кодекса РФ), и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (статья 373 Трудового кодекса РФ), к каковым нельзя отнести случай привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни. Письменное распоряжение работодателя, по которому производится привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (согласно части шестой статьи 113 Трудового кодекса РФ), в большинстве случаев нельзя отнести к локальным нормативным актам, содержащим нормы трудового права, поскольку это распоряжение чаще всего имеет разовый и индивидуальный характер[39]. Таким образом, представляется, что поскольку учет мнения профсоюза обязателен, но сама процедура не прописана в законодательстве, то этот вопрос может быть решен, например в коллективном договоре или соглашении работодателя с профсоюзом.
Исключение четвертое. Самое существенное исключение из правила о запрете работы в праздничные нерабочие дни содержится в части четвертой статьи 112 ТК РФ, которая гласит: «В нерабочие праздничные дни допускаются работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работы, вызываемые необходимостью обслуживания населения, а также неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы»[40].
Отсюда следует, что привлечение работников к указанным видам работ не сопряжено для работодателя с совершением дополнительных действий — получением письменного согласия работников и с учетом мнения выборного профсоюзного органа. Но вместе с тем, нельзя сказать, что в данном случае работодателю предоставлена возможность для произвола и привлечения всех работников организации к работе в праздники.
Как уже отмечалось, часть четвертая статьи 112 ТК РФ не вменяет работодателям в обязанность получение письменного согласия работников на каждое привлечение их к работе в нерабочий праздничный день. Но все же им необходимо получить принципиальное согласие на привлечение работников к работе в праздники и такое согласие формально получается при приеме на работу и заключении трудового договора. Поставив свою подпись в трудовом договоре, в котором оговорено, что специфика работы, поручаемой работнику, предусматривает труд в выходные и нерабочие праздничные дни в соответствии с графиками сменности (работы), работник тем самым дает свое согласие на работу в праздники[41].
Несмотря на то, что рассматриваемое исключение предусматривает возможность работы в нерабочий праздничный день по более простым правилам, оплата за такую работу должна производиться в порядке, установленном статьей 153 Трудового кодекса РФ[42].
1.3. Правила привлечения и оформления привлечения к работе в выходные и (или) нерабочие праздничные дни
Статьи 112 и 113 ТК РФ определяют правила привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни.
Вне зависимости от того, в связи с какими обстоятельствами работники привлекаются к работе в выходные и (или) нерабочие праздничные дни, работодатель обязан издать письменный приказ (распоряжение). Это следует из части шестой статьи 113 ТК РФ, согласно которой привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя.
Данное требование относится и к некоторым случаям, указанным в части четвертой статьи 112 ТК РФ. Если же порядок привлечения основного производственного персонала организаций непрерывного производства определен в локальных нормативных актах, то конкретный перечень работников, работающих в выходные и нерабочие праздничные дни определяется в графиках работы (сменности)[43].
Как уже отмечалось, получение письменного согласия работника в случаях, предусмотренных частью четвертой статьи 112 ТК РФ[44], самим Кодексом не предусмотрено.
Исходя из положений статьи 113 ТК РФ, работодатель должен:
а) получить письменное согласие работников на их привлечение к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день;
б) издать письменный приказ (распоряжение) о привлечении работников к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день[45].
Здесь делопроизводство может организовываться по следующим схемам:
1-й этап, руководство (в лице руководителя организации) принимает решение о необходимости работы в выходной и (или) праздничный нерабочий день. Это решение может доводиться до кадровой службы различными способами, например, в форме отдельного приказа (распоряжения), в котором констатируется необходимость и (или) праздник, определяются группы персонала (а не конкретный поименный список), которые следует привлечь к работе, и дается распоряжение о получении письменного согласия работников на работу в выходной и (или) праздник. В таком приказе (распоряжении) могут приводиться условия оплаты труда в выходные и праздники;
2-й этап: кадровая служба на основании решения руководства начинает процедуру по получению согласия работников на работу в выходной и (или) праздничный день. Компонуя списки работников, в привлечении которых возникла необходимость, следует отдельно выделить те категории, для которых законодательство предусматривает определенные гарантии. Получить письменное согласие работника можно различными способами. Наиболее распространенный — подача работником заявления о согласии на привлечение к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день. Для облегчения этой процедуры кадровая служба может изготовить трафаретные формы заявлений, в которых работникам нужно будет указать только дату и поставить подпись[46].
3-й этап: на основании полученного письменного согласия на работу в выходной и (или ) нерабочий праздничный день кадровая служба готовит конкретный приказ, в котором содержится распоряжение о привлечении согласившихся работников к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день (приводится конкретный список работников) и распоряжение бухгалтерии об оплате работы в этот день. Первый распорядительный пункт такого приказа желательно сформулировать так как установлено в статье 113 ТК РФ[47].
4-й этап: содержание этого приказа (распоряжения) кадровая служба должна довести до сведения работников. Причем, несмотря на то, что работники уже выразили свое согласие, желательно провести ознакомление с приказом (распоряжением) под подпись.
Упростить описанную процедуру можно, опустив 1-й этап, и сразу издать приказ (распоряжение) о привлечении работников к работе в выходной и (или) нерабочий праздничный день. Однако это не освобождает сотрудников кадровой службы от ознакомления работников с приказом (распоряжением) и получением их письменного согласия[48].
Что же касается проставления отметок об ознакомлении с приказом (распоряжением) о привлечении к работе в выходные и (или) нерабочие праздничные дни непосредственно в тексте приказа (распоряжения), то здесь следует учитывать позицию государственных инспекторов труда, которая заключается в том, что отметки об ознакомлении с приказом (распоряжением) не означают согласия работника на работу в праздник. В случае привлечения одного работника к работе в праздничный нерабочий день, этот вопрос еще можно решить путем проставления работником в приказе (распоряжении) отметки, но не об ознакомлении, а о согласии на работу в праздник[49].
1.4. Оплата за нерабочие праздничные дни.
С 1 января 2005 года статья 112 ТК РФ[50] применяется в новой редакции — с новой частью третьей, включенной в статью 112 Федеральным законом от 29.12.2004 № 201-ФЗ.