Обычно конституции говорят о трех властях, однако в некоторых государствах организационно-правовая сторона рассматриваемой концепции подверглась модификациям. Конституционная доктрина отдельных стран Латинской Америки исходит из четырех властей: дополнительно названа избирательная власть. Она принадлежит избирательному корпусу (граждане, достигшие определенного возраста и удовлетворяющие установленным цензам), а в организационном плане – избирательным трибуналам (обычно общегосударственным), которые решают споры между кандидатами, объявляют об избрании. Создание этой отрасли «власти» и ее организационно-правовое выражение связаны с особенностями этой группы стран, частыми государственными переворотами, с тем, что президент, проигравший выборы, нередко не хочет добровольно оставлять свой пост. Четыре власти названы и в Конституции Никарагуа 1987 г., принятой в условиях сандинистского революционно-демократического режима. О существовании четвертой – учредительной власти даже в тех странах, где она не упомянута конституциями, но подразумевается ими, говорят французские специалисты по сравнительному конституционному праву Ж. Блан, Ж. М. Вирье и Ф. Ваге. Однако она не должна посягать, говорят они, на основы компетенции каждой из трех властей [2 с.5].
Иногда фигурирует и большее количество «властей». В проекте конституции, представленном в 1986 г. в Никарагуа оппозиционной социал-христианской партией, указывались пять властей, включая также контрольную, которая должна была осуществляться Генеральным контролером республики и подчиненным ему аппаратом. По существу, шесть властей были перечислены во второй конституции Алжира 1976 г.:
- политическая (осуществлялась правящей, в то время единственной, партией),
- законодательная (парламент),
- исполнительная (президент и правительство),
- судебная (суды),
- контрольная (как сказано в конституции, ее осуществляли различные органы государства, не имевшие единой системы),
- учредительная (создание и изменение конституции).
Правда, они были названы функциями, но раздел III конституции, посвященный им, назывался «Об организации власти» [20].
С другой стороны, в западной политико-правовой мысли существовали сторонники взглядов, отрицавших разделение властей и склонных к авторитаризму. Таковыми были фашистские «вождистские» концепции. Вся полнота власти и по закону, и в реальной жизни принадлежала одному лицу – «фюреру». В современных условиях в некоторых развивающихся странах хотя и сохраняется определенное размежевание органов государства по видам их деятельности (есть парламент, президент, своеобразная система судов), но над всеми стоит специфический орган или верховное должностное лицо. Так, по конституции Ирана 1979 г. полнота власти фактически принадлежит руководителю государства – одному из высших духовных лиц. Конституция Заира 1980 г. (до изменений, о которых объявлено в 1990 г.) устанавливала и организационное единство власти. Она провозглашала, что в стране существует «единственный институт» – правящая (единственная) партия – Народное движение революции. Ее членами считались все граждане Заира. Государственные органы – законодательный совет (парламент), исполнительный совет (правительство), судебный совет (система судов) считались органами этой партии [7 с.4].
В СССР и других социалистических странах в конституционном праве существовало много неясностей, связанных с этой теорией. Провозглашалось единовластие Советов, но, с другой стороны, говорилось о Совете Министров как о высшем исполнительном и распорядительном органе государственной власти. В СССР до принятия конституции 1936 г., несмотря на провозглашаемое единовластие Советов, законы имел право издавать исполнительный орган – Совет народных комиссаров, а в дальнейшем, до начала перестройки в 1985 г. и даже некоторое время после нее (до 1988 г.), принимались нормативные акты исполнительно-распорядительного органа – Совета Министров (совместно с ЦК КПСС) о расширении полномочий Советов: полномочия органов, которые в теории осуществляли всю полноту власть, расширялись актами по идее ответственных перед ними органов[2 с. 5 – 7].
Таким образом, в мире имеются различные подходы к разделению властей и единству власти, есть неодинаковые конституционные нормы и практика, существуют социологический и юридический подход к понятию власти. Иногда трактовка политической власти, напротив, связана с отрицанием ее единства. По традиции, идущей еще от французского автора М. Ориу и получившей выражение в работах так называемых институционалистов, в представлениях сторонников «диффузии власти» она распылена между различными «институциями» (государством, партиями, профсоюзами, банками, церковью и т. д.). Современные последователи американского автора Л. Бентли говорят не об институциях, но о группах давления (под ними понимаются различные объединении граждан) или о заинтересованных группах (различных слоях населения), которые оказывают влияние на центры принятия решений (различные кибернетические школы, школа «ввода – вывода» ведут речь не о давлении, а об информации, поступающей в рецепторы, циркулирующей в политической системе и заканчивающейся принятием решения) [1 с. 18].
В настоящее время появляются некоторые перспективы развития концепции разделения властей на основе принципа субсидиарности (взаимодополняемости), который был недавно провозглашен в Маахстритском договоре (1992 г.) и в Протоколе к Амстердамскому договору в качестве критерия для разграничения полномочий между Европейским Союзом и государствами – членами. Однако корни данного принципа уходят в средневековье, хотя он и не фигурирует ни в одной из конституций мира.[37 с. 442]
Субсидиарность является динамичной концепцией, которая подлежит применению в свете целей, установленных Маахстритским договором. Она позволяет расширить сферу деятельности Сообщества в рамках его юрисдикции в тех случаях, когда обстоятельства этого требуют, и, напротив, ограничить эту деятельность или даже прекратить ее в тех случаях, когда она более неоправданна. Поэтому некоторые исследователи говорят о субсидиарности как о принципе «лучшего уровня» [40 с. 12].
Первоначально данный принцип рассматривался как основа только вертикальных отношений органов Европейского Союза и входящих в его состав государств. Основная масса исследований посвящена вертикальному аспекту субсидиарности, т.е. отношениям и разграничению полномочий между различными уровнями власти:
- в унитарном государстве – между верховной государственной властью и местным самоуправлением;
- в федеративном государстве – между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации, а также органами местного самоуправления.[3 с.20 – 23]
Вместе с тем, данный принцип все чаще распространяется и на внутригосударственные отношения и приобретает конституционный характер (но нигде не закреплен в Конституции). Некоторые ученые предполагают, что принцип субсидиарности имеет как вертикальное измерение (в котором он присутствует в Европейском Союзе), так и горизонтальное. Если на вертикальном уровне субсидиарность предполагает решение вопросов на том уровне, где это было бы наиболее эффективным, то на горизонтальном уровне речь идет о том, что ветви власти должны не только взаимодействовать, но и дополнять друг друга при осуществлении основных целей, задач, функций государства при условии, что это допускает конституция и нет возражений со стороны той или иной ветви власти для такого дополнения [13 сю 88].
Принцип субсидиарности, если его переложить в плоскость горизонтальных отношений, дает следующее:
1) недопустимо вторгаться в компетенцию других (властных) субъектов;
2) недопустимо контролировать деятельность субъектов «своего» уровня;
3) субъекты одного уровня должны обеспечивать друг другу помощь и поддержку.
Первые два элемента явно указывают на необходимость разделения компетенций субъектов и относительную самостоятельность в осуществлении ими своих полномочий. А это не что иное, как требование функционального разделения властей. Кроме того, сам тезис о субсидиарности предполагает наличие по крайней мере двух субъектов (институциональное разделение властей).
Даже если у разных субъектов (государственных органов) оказалась номинально одна и та же функция, то в соответствии с принципом субсидиарности они будут осуществлять различные ее аспекты или «части», дополняя друг друга, в результате чего получится целостная реализация целей и задач данной функции.
Так, правотворческую функцию, по сути, выполняют и законодатель, и органы исполнительной власти, а в странах с англо-американской системой права за судами также признается право создавать законы. Но при надлежащем разграничении их полномочий нельзя сказать, что эти органы дублируют друг друга. [6 с.221]
Например, в смешанной республике (Франция) по некоторым вопросам нормативного регулирования издаются только законы, а по всем остальным вопросам – только регламентарные акты (правительством и президентом). Возможно иное: по определенным предметам принимаются так называемые рамочные законы, а исполнительная власть занимается подзаконным нормотворчеством, развивая положения законов. Возможно делегирование законодательных полномочий органам исполнительной власти. Такое «разделение труда» возникает потому, что законодателю «удобнее» установить наиболее общие правила, а исполнителю «виднее», как их конкретизировать в той или иной ситуации (ибо исполнитель отвечает за правореализационный процесс, он более компетентен в вопросах механизма применения права, проведения его в жизнь). Таким образом, реализация нормотворческой функции в полном объеме возможна только при субсидиарном участии законодательной и исполнительной власти. Так же снимается противоречие, существующее в рамках теории разделения властей, в силу которого различные ветви власти не могут одновременно творить право, однако делают это на практике. У такого нормотворчества разные природа и характер [18 с.31].