При выборе банка депозитария для проведения проекта депозитарных расписок должны быть оценены его:
— операционные возможности (наличие и уровень средств по обеспечению трансфертов акций (ведению реестра собственников ДР), своевременность проведения эмиссии/ погашения депозитарных расписок);
— административные возможности (общий опыт работы, опыт реализации/ обслуживания программы, отчетность, учет интересов клиентов);
— качество оказываемых услуг (предлагаемые и дополнительные услуги).
Помимо перечисленного, также важен учет возможностей конфликта интересов, например, в случае, когда брокеры, дилеры или андеррайтеры, участвующие в проекте, являются аффиллированными лицами депозитария. Право США запрещает депозитарию в проектах быть одновременно андеррайтером и самому, без подключения брокеров или дилеров, торговать депозитарными расписками.
В программах депозитарных расписок депозитарий одновременно:
— выполняет депозитарные функции,
— является держателем реестра и трансфертным агентом,
— администратором-распорядителем проекта.
Его депозитарные функции включают выпуск депозитарных расписок против поставки обеспечивающих ценных бумаг эмитента, возвращение разблокированных обеспечивающих ценных бумаг на российский рынок после погашения расписок и содействие упорядоченной работе рынка при помощи механизма предразблокировки.
Российские право не трактует функции депозитария также широко как американское. Оно ограничивает их «депозитарной деятельностью», под которой понимается «оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги». Взаимоотношения депозитария и клиента (депонента) по российскому праву строятся в соответствии с депозитным договоре» (договором счета депо). Такой счет ведется депозитарием (домицилиатом счета депо). При помощи этого счета депозитарий;
— вознаграждение по договору с депонентом:
— регистрирует сделки с ценными бумагами;
— осуществляет клиринг ценных бумаг;
— передает сертификаты ценных бумаг по поручению депонентов третьим лицам;
— получает доходы клиентов по ценным бумагам и переводит их на счета депо каждого из них. В проектах ADR по праву США заключаются как договор об открытии счета (аналог российского договора о счете депо), так и депозитное соглашение.
Как трансфертный агент и держатель реестра, депозитарий обрабатывает трансферты депозитарных расписок и ведет реестр их зарегистрированных держателей. Также депозитарий в проектах депозитарных расписок обрабатывает выплаты дивидендов, выступает в качестве доверенного лица и отвечает на запросы акционеров.
Будучи администратором-распорядителем проекта, депозитарий:
— помогает в разработке структуры программы,
— способствует реализации прав акционеров,
— участвует в обеспечении соблюдения нормативных требований к проекту,
— отчитывается за ход реализации программы.
7. ОПЫТ ПРИМЕНЕНИЯ ADR РОССИЙСКИМИ ЭМИТЕНТАМИ
Иностранные инвестиции нужны российской экономике как воздух. Без них невозможно восстановить промышленность, наладить производство, решить финансовые и социальные проблемы. Но иностранные инвесторы не спешат вкладывать свои средства в российскую экономику.
В условиях, когда привлечение иностранного капитала затруднено, многие российские компании ищут способы выхода на международные фондовые рынки для продажи своих ценных бумаг. Так, в 1995 - начале 1996 годов российские эмитенты начали продажу своих ценных бумаг иностранным инвесторам путем выпуска депозитарных расписок за рубежом.
На начало 1996 года в проектах выпуска депозитарных расписок, находящихся на различных этапах развития, участвовало 15 российских компаний. Среди них 3 коммерческих банка - Инкомбанк, АвтоВАЗбанк, банк «Менатеп», и 12 приватизированных предприятий - АО «Мосэнерго», НК «ЛУКойл», РАО «ЕЭС России», АО «Черногорнефтъ», АО «Ростелеком», АО «Юганскнефтегаз», АО «Пурнефтегаз», АО «Торговый дом «ГУМ», АО «Северский трубный завод», АО «Татнефть», АО «Связьинвест» и РАО «Газпром».
В результате реализации проектов депозитарных расписок «компания АО «Мосэнерго» разместила депозитарных расписок на сумму 22,5 миллиона долларов США среди квалифицированных институциональных покупателей. Всего было размещено 75 миллионов акций, составляющих 3% акционерного капитала компании». «ЛУКойл», в свою очередь, «за счет средств, полученных от продажи облигаций смог целиком погасить свою задолженность перед бюджетом в размере 1 триллиона рублей, а оставшимися ресурсами пополнить оборотные средства компании». В настоящее время иностранные инвесторы уже получили в собственность обеспеченные облигациями акции АО «ЛУКойл», переданные из государственного пакета ценных бумаг. Обе компании, помимо привлечения крупных инвестиций, также укрепили свои позиции на внутреннем фондовом рынке.
На отечественном рынке ценных бумаг интерес к депозитарным распискам проявляет и Министерство финансов РФ. Так, при участии инвестиционного банка Salomon Brothers и The Bank of New York были выпущены глобальные депозитарные расписки на валютные облигации Минфина. В будущем, наряду с выпуском еврооблигаций («eurobonds»), возможно использование депозитарных расписок при реструктуризации внешнего долга России.
Однако наряду со столь впечатляющими результатами имеются и серьезные проблемы, связанные с проектами депозитарных расписок в России.
Одной из главных проблем является российское законодательство о регистраторах ценных бумаг. По мнению инвесторов, недостаточны предусмотренные отечественным законодательством гарантии от злоупотреблений при фиксации сведений о собственниках ценных бумаг регистраторами. Неудовлетворительное осуществление рядом регистраторов своих функций вызывает беспокойство у Комиссии США по ценным бумагам и фондовым биржам.
Для устранения угрозы неправильной фиксации сведений регистраторами, на практике, как правило, используется договорный способ регулирования. В депозитное соглашение включаются нормы, в соответствии с которыми российский эмитент обязуется предпринимать все необходимые действия для того, чтобы обеспечить достоверность и полноту всей информации, содержащейся в реестре акций, ведущемся российским регистратором ценных бумаг. По просьбе депозитария или хранителя эмитент обеспечивает им или их агентам (номинальным держателям) неограниченный доступ к реестру для проверки количества зарегистрированных депонированных ценных бумаг. На российского эмитента возлагается обязанность предоставлять по просьбе перечисленных компаний копии выписок из реестра акций, надлежаще заверенные регистратором, а также гарантировать перерегистрацию права собственности на депонированные ценные бумаги в реестре в связи с любым депонированием или изъятием депонированных ценных бумаг.
Российская компания обязана обеспечить в кратчайший срок уведомление указанных в договоре лиц обо всех случаях, когда регистратор:
а) исключает имя (наименование) акционера из реестра акций или иным образом изменяет объем его прав на ценные бумаги и этот держатель утверждает, что такое действие регистратора неправомерно,
б) теряет способность существенным образом соблюдать или предпринимает действия, указывающие на то, что не будет соблюдать относящиеся к нему положения депозитного соглашения,
в) отказывается перерегистрировать акции компании на имя какого-либо покупателя и этот покупатель (или соответствующий продавец) утверждает, что такой отказ является незаконным,
г) является держателем акций компании от своего имени или
д) допустил существенное нарушение относящихся к нему положений депозитного соглашения и в разумные сроки не устранил его.
По договору эмитент несет всю полноту ответственности за любые действия, совершенные (либо факты бездействия, допущенные) российским регистратором ценных бумаг. В ряде случаев он отвечает за отсутствие возможности предоставить депонированные ценные бумаги и за нераспределение депозитарием в отношении их каких-либо денежных средств и имущества. Важной гарантией от ошибок в реестре является закрепление в депозитном договоре приоритета учетных документов депозитария и хранителя над имеющимися у регистратора.
2) Другая проблема - это российские хранители ценных бумаг (custodians), которые, как правило, не отвечают требованиям законодательства США о продаже депозитарных расписок Американским Фондам.
3) Третья проблема - противоречивость российского законодательства в отношении ставки налога на продажу и приобретение депозитарных расписок, а также на дивиденды и иные выплаты по ценным бумагам. Налогообложение дивидендов в соответствии со ст. 10 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежание двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17 июня 1992 года происходит в России по ставке 10%.
Несмотря на отсутствие таких «рекомендаций» в договоре, с принятием Государственной налоговой службой Инструкции № 34 от 16 июня 1995 года, требуется уплата в российский бюджет полной суммы налогов с последующим возвратом разницы по договору об избежании двойного налогообложения. Ввиду того, что процедура возврата таких средств крайне неудачна, а также может вызвать значительные задержки, иностранные инвесторы поставлены в неблагоприятные условия.
4) Большую сложность при проведении отдельных типов проектов депозитарных расписок вызывает несоответствие российской финансовой отчетности U. S. GAAP.
5) Отечественное законодательство о валютном регулировании и валютном контроле, в целом, позволяет проведение проектов депозитарных расписок. Однако, его теперешнее состояние вызывает проблемы на практике. Спорным остается, например, вопрос о покупке депозитарных расписок российскими инвесторами. Покупая депозитарные расписки и ценную бумагу ей представленную, такой инвестор совершает «валютную операцию, связанную с движением капитала», и подпадает под действие Закона РФ от 9 октября 1992 года «О валютном регулировании и валютном контроле». В соответствии с п. 2 ст. 6 этого закона, порядок этих операций устанавливает Центральный Банк России. Его несоблюдение ведет к ответственности, вплоть до «взыскания в доход государства всего полученного по сделкам», нарушающим закон. Действующий порядок требует получения разрешения (лицензии) ЦБ РФ на осуществление таких портфельных инвестиций. Вопрос о сделках с депозитарными расписками в целом, и в отношении процедуры покупки указанных ценных бумаг отечественными инвесторами в частности, требует, по мнению автора, специальной регламентации Банком России. Лицензирование этих операций, либо выдача ЦБ РФ разрешения на каждую сделку с депозитарными расписками, губительно скажется на судьбе проектов выпуска депозитарных расписок в России.