78. Основные формулы прикрепления.
- Личный закон физических лиц:
- Национальный закон -- закон гражданства
- Закон места жительства
- Личный закон юридического лица:
- Закон места учреждения
- Закон места нахождения главного офиса юр. лица
- Место осуществления основной деятельности юр. лица
- Принцип контроля
- К вещным отношениям:
- Закон местонахождения имущества
- Закон, избранный сторонами гр.-правоотношения (автономии воли сторон)
- Закон места заключения
- Закон места исполнения
- Закон места причинения вреда
- Закон страны продавца (ст. 1125)
- Закон, с правоотношением страны наиболее связанной
79. Основания и порядок применения иностранного права.
Есть 4 основания применения иностранного права:
80. З/д-во страны -- в законе есть коллизионная (отсылочная) норма (Конституция, ГК, иные)
81. Международные договоры -- которые отсылают к иностранному праву -- трансформированные в правовую систему РБ. (договоры об оказании правовой помощи; универсальный многосторонний договор - Конвенция ООН о м/н купле-продаже товаров 1980 года)
82. Международные обычаи, признаваемые страной -- не противоречащие з/д-ву РБ (унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 94; инкотерис 90).
83. Соглашение сторон
(1..3)
Статья 1093. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции РБ, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров РБ и не противоречащих з/д-ву РБ международных обычаев.
(4)
2. Соглашение сторон о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности.
(просто далее)
3. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом.
4. Правила настоящего раздела об определении права, подлежащего применению судом, соответственно применяются другими органами, наделенными правомочиями решать вопрос о подлежащем применению праве.
Статья 1101. Применение права страны с множественностью правовых систем
В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько территориальных или иных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны.
84. Проблема квалификации в МЧП.
Квалификация - установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применяемой правовой системы.
Существует 2 этапа (вида) квалификации:
·Первичная -- предшествует применению коллизионной нормы (определения объема, правоотношения)
·Вторичная -- толкование понятий и терминов, выбранной через коллизионную норму правовой системы
Далее идут 3 способа квалификации:
85. По закону суда -- применение и толкование юр. терминов по праву того государства, судом которого будет рассматриваться спор
86. По праву страны, к которой отсылает коллизионная норма
87. Путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (автономная квалификация). Пример: Конвенция об исковой давности межд. купли-продажи товаров. Она точно определяет понятия: покупатель, продавец, кредитор, должник, письменная форма, нарушение договора…
В ГК определены 2 способа квалификации юр. понятий (п. 1 и 2)
Статья 1094. Квалификация юридических понятий
1. При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено з/д-ными актами.
2. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при их квалификации может применяться право иностранного государства.
88. Установление содержания норм иностранного права.
Статья 1095. Установление содержания норм иностранного права
1. При применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии:
1.1. с их официальным толкованием,
1.2. практикой применения
1.3. и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к
2.1. Министерству юстиции,
2.2. иным компетентным государственным органам РБ, в том числе находящимся за границей,
2.3. либо привлечь экспертов.
3. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, не установлено, применяется право РБ.
89. Обратная отсылка и отсылка к праву 3-ей страны.
Обратная отсылка -- коллизионная норма одной правовой системы в качестве применяемой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на исходную правовую систему (иногда к праву 3-ей страны).
2 варианта действия:
·Белорусский суд будет применять право другой страны, рассматриваю нашу отсылку как отсылку не к коллизионному, а материальному праву другой страны
·Наш суд может применять наше з/д-во, рассматривая отсылку своей коллизионной нормы как отсылку к правовой системе в целом.
2 варианта отношения к обратной отсылке:
·Признавать = применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка
·Не признавать = применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм
Статья 1096. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей, должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.
2. Обратная отсылка к праву РБ и отсылка к праву третьей страны применяются в случаях применения иностранного права согласно статье 1103, пунктам 1, 3, 5 статьи 1104, статьям 1106 и 1109 настоящего Кодекса.
90. Оговорка о публичном порядке.
Это установленное з/д-вом какого-либо государства ограничения в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами правопорядка государства, которое вводит такое ограничение.
Есть 2 варианта оговорки о публичном порядке:
1. Негативная оговорка -- невозможность применения, если оно наносит урон или представляет опасность (из-за различия правовых систем, которое преломляется в непризнание норм иностранного права)
2. Позитивная оговорка -- невозможность применения в связи с наличием императивных материальных норм, не допускающих вмешательства иностранного государства в эти отношения.
Статья 1099. Оговорка о публичном порядке
Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РБ, а также в иных случаях, прямо предусмотренных з/д-ными актами. В этих случаях применяется право РБ.
Статья 1100. Применение императивных норм
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права РБ, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны (кроме РБ), согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения.
91. Обход закона в МЧП.
Обход закона - волеизъявление сторон, выраженное в подчинении иностранному праву с целю избежать применения внутренней материально-правовой нормы. Обход закона, как и оговорка о публичном порядке – основание для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Возможность обхода закона для сторон возникает для сторон, когда они могут в данной ситуации определить правовой порядок, выбрать. Заинтересованные стороны могут в некоторые гражданские правоотношения искусственно ввести иностранный элемент (перемена места жительства, гражданства).
Ст. 1097 ГК: недействительны соглашения и иные действия участников соглашений, регулируемых гр. з/д-вом, направленных на то, чтобы в обход права настоящего раздела о надлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву: в этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом.
Отличия обхода закона от оговорки о публичном порядке:
92. В силу позитивной концепции оговорки невозможность применения иностранного права обусловлена наличием в национальном з/д-ве императивных норм. при обходе закона игнорируются не коллизионные, а материальные нормы.
93. При негативной концепции оговорки суду необходимо установить факт нанесения ущерба государству при применении иностранного права. При обходе закона никакого ущерба государству может и не наноситься. Суд должен установить только факт искусственной привязки к иностранному праву в целях избежания регулирования национальным з/д-вом.