В ч. 1 ст. 183 УК РФ предусмотрена ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом. Хотя в тексте закона назван лишь один конкретный предмет — документы, сведения, составляющие тайну, могуг быть материализованы и в других носителях: чертеж, модель, дискеты и др.
Объективная сторона преступления может быть выражена различными действиями, объединяемыми понятием «собирание». Оно охватывает похищение документов и других материальных носителей банковской тайны, завладение (или попытка завладения) ею путем подкупа, различных угроз и шантажа в отношении лиц, владеющих тайной, или их близких, перехват информации в средствах связи, незаконное ознакомление с документами или их копирование иными способами, использование подслушивающих приборов и иных специальных технических средств, проникновение в компьютерную систему и другие незаконные способы.
Собирание сведений, отнесенных к банковской тайне, путем неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, если это повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, следует квалифицировать по совокупности ст. 183 и ст. 272 УК РФ.
Похищение документов и иных носителей коммерческой (налоговой, банковской) тайны может быть совершено тайно, открыто, с применением обмана или физического насилия. В последнем случае насильственные действия должны получить самостоятельную квалификацию.
Если способом собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, был подкуп лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, или должностных лиц, думается, что виновного следует привлечь к ответственности не только по ч. 1 ст. 183 УК РФ, но и по ч. 1 или ч. 2 ст. 204 или ст. 291 УК РФ.
Состав преступления формальный; наказуемы сами действия по собиранию сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, независимо от наступления каких-либо последствий этих действий.
2.2.Субъект и субъективная сторона
С субъективной стороны незаконная банковская деятельность предполагает наличие вины в форме прямого или косвенного умысла. Виновный сознает, что банковская деятельность осуществляется без регистрации, или без специального разрешения (лицензии) на выполнение определенных банковских операций, или с нарушением условий лицензирования и что это причинит (возможно, причинит) крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо приведет к извлечению дохода в крупном размере, чего он желает либо сознательно допускает. Мотивы преступления различны, как правило, корыстны.
Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, осуществляющих незаконную банковскую деятельность.
Нельзя привлекать к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ граждан, занимающихся продажей валюты, так как они ни при каких обстоятельствах не могут быть зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющих кредитную деятельность. В силу специфики кредитной деятельности не представляется возможным согласиться с теми авторами, которые в качестве субъекта рассматриваемого преступления указывают также и индивидуального предпринимателя. "Физическое лицо, - пишет Б.В. Волженкин, - при всем желании не может быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций".
Исходя из этого, предлагается дополнить ст. 172 УК РФ частью второй, в которой предусмотреть ответственность за осуществление банковской деятельности "иной организацией, физическим лицом или индивидуальным предпринимателем", если это сопряжено с извлечением дохода в крупном размере или причинением крупного ущерба.
Подобное дополнение нам тем более представляется уместным в связи с широким распространением всевозможных организаций, занимающихся привлечением денежных средств граждан с последующей выплатой им процентов. Такие организации отличаются от "финансовых пирамид", так как не завладевают безвозмездно имуществом граждан, а, напротив, производят им выплаты денежных сумм, т.е. фактически привлекают денежные средства физических лиц. В силу этого их нельзя привлечь к уголовной ответственности за мошенничество, но в то же время за счет их действий денежные средства граждан не попадают в финансовой оборот, не используются в интересах всего общества, чем причиняют определенный вред экономической системе государства.
В качестве примера осуществления банковской деятельности некредитной организацией можно привести следующий казус. ОАО "Русское поле" привлекало денежные средства населения и юридических лиц на условиях платности, срочности и возвратности. Денежные средства принимались при заключении договоров о совместной деятельности, согласно условиям, которых участник передает компании денежные средства для осуществления уставной деятельности, а компания обязуется по истечении указанного в договоре срока возвратить участнику эти средства с выплатой премиальных.
Проверка, проведенная контрольно-ревизионным управлением Министерства финансов РФ, показала, что компания, заключив 22 610 договоров, не выплатила по ним более 7 млн. рублей. Но, самое главное, у нее отсутствовала лицензия на проведение указанных операций. Выявленные нарушения послужили основанием для прокурора Волгоградской области обратиться в защиту государственных и общественных интересов в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о ликвидации "Русского поля".
Суд исковые требования удовлетворил. Учредителям "Русского поля" было предложено провести ликвидацию акционерного общества в порядке, установленном законодательством.
Однако заместитель председателя ВАС РФ принес протест, в котором указал, что при рассмотрении подобных дел необходимо установить, является ли этот вид деятельности единственным для данного юридического лица.
Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что осуществлявшаяся компанией без лицензии банковская деятельность была превалирующей. Основываясь на положениях ст. 61 ГК РФ, которые предусматривают возможность ликвидации юридического лица по решению суда в случае осуществления им деятельности без лицензии, арбитражный суд удовлетворил требования прокурора области о ликвидации акционерного общества. Однако, как представляется, если бы в ст. 172 УК РФ содержалась предложенная формулировка уголовно наказуемого деяния, вполне возможно было привлечь руководителей организации и к уголовной ответственности, при наличии причиненного гражданам крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.
Необходимо отметить, что среди специалистов в сфере борьбы с экономическими преступлениями неоднозначно трактуется субъективная сторона преступления, предусмотренная ст. 176 УК РФ.
По мнению ряда специалистов, субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла. Виновный (индивидуальный предприниматель или руководитель организации) при заключении кредитного договора сознательно вводит кредитора в заблуждение относительно своего финансового или хозяйственного состояния (положения), при этом предвидит возможность или неизбежность причинения этими действиями крупного ущерба правоохраняемым интересам и желает его наступления или сознательно его допускает либо относится к его наступлению безразлично.
В то же время авторы Комментария к Уголовному кодексу РФ считают, что данное преступление совершается с косвенным умыслом. Лицо осознает общественную опасность действий и безразлично относится к наступлению последствий. Умысел на хищение средств отсутствует. Такая же позиция разделяется авторами некоторых других комментариев (виновный при обманном получении кредита предвидит возможность причинения крупного ущерба кредитору, не желает его причинения, хотя сознательно допускает).
Субъект преступления — специальный. Им может быть индивидуальный предприниматель, а также руководитель коммерческой и некоммерческой организации, имеющий право на заключение кредитных договоров. Остальные управленческие работники и иные лица, так или иначе участвовавшие в незаконном получении кредита, являются соучастниками этого преступления.
Субъектами преступления по ст. 177 УК РФ могут быть руководитель (директор, начальник, управляющий, президент и т.п.) любой организационно-правовой формы организации, равно лица, исполняющие их обязанности, а также граждане, являющиеся должниками, обязанными в соответствии с судебным решением обеспечить погашение кредиторской задолженности или оплату ценных бумаг.
Преступление совершается с прямым умыслом. Лицо осознает, что оно уклоняется от погашения кредиторской задолженности и желает его совершить. Мотивы и цели преступления квалифицирующего значения не имеют. Преступление является длящимся. Момент его начала — бездействие, являющееся злостным уклонением, или действия, с помощью которых совершается злостное уклонение.
Практика показывает, что в ряде случаев нередко довольно сложно отграничить гражданско-правовые отношения от отношений, регулируемых уголовным законодательством. Основой для отграничения является такой элемент состава преступления, как умысел. Именно его наличие определяет составы преступлений, предусмотренных ст. 176 и 177 УК РФ.
По мнению авторов «Руководства для следователей», когда умысел преступников изначально направлен на присвоение кредитных средств, их деяние квалифицируется по ст. 159 и 327 УК РФ. Действия по незаконному получению кредита первоначально могут быть направлены не на хищение, а на изыскание средств для погашения долгов. Когда с помощью полученного незаконным путем кредита не удается погасить долги, предприниматель скрывается с остатками кредитных средств, не расплатившись с банком-кредитором. В последнем случае, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, может идти речь об уголовно-правовой квалификации по ст. 176 и 177 УК РФ.